Курс трудового права. Том 2. Учебник в двух томах Том коллективное трудовое право индивидуальное трудовое право процессуальное трудовое право
 Скачать 5.41 Mb.
|
|
20.3. Развитие учения о трудовом договоре в постиндустриальную эпоху В современной науке российского трудового права исследование проблем правового регулирования трудовых договоров занимает особое место. Как отмечается в литературе, в условиях рынка договоры в трудовом праве становятся одной из важнейших проблем трудопра- вовой науки. Исследовать ее только с традиционных позиций трудового договора уже невозможно. Следовательно, необходимы новые, Глава 20. Трудовой договор 269 общетеоретические подходы, учитывающие современные достижения теории договоров» 1 Проводя такие исследования, каждая юридическая школа акцентирует свое внимание на определенной стороне проблемы. Так, санк- т-петербургская школа трудового права, основываясь на социологическом подходе к праву в целом, рассматривает трудовой договор как источник права. Трудовой договор исследуется как социоправовой феномен, который существует в определенных общественно-истори- ческих условиях, меняясь вместе с динамикой этих условий. Движение современного трудового договора (заключение, изменение, прекращение) рассматривается в ключе принципа свободы трудового договора. Ученые томской школы трудового права при характеристике трудового договора выстраивают концепцию трудоправовых сделок как родового понятия 3 На наш взгляд, развитие современной теории трудового договора, не отрицая прошлого опыта, связано с исследованием юридической конструкции трудового договора в ключе основных тенденций развития трудовых прав в постиндустриальную эпоху гибкость (дифференциация, индивидуализация) правового регулирования трудовых отношений в единстве со стабильностью трудового отношения (теория «гибкобильности»), возрастание роли личной (личностной) компоненты трудового договора и другие тенденции, о которых шла речь в первом томе настоящего Курса. Здесь же мы основное внимание уделим квалификации нетипичных трудовых договоров, вызванных к жизни новыми формами организации труда в постиндустриальную эпоху. Отметим, что некоторые авторы видят решение проблемы правового регулирования нетипичных форм занятости в совместном регулировании труда средствами трудового и гражданского права. Так, В.Г. Сой- фер считает, что применительно к конкретной работе выбор методов правового регулирования трудовой деятельности осуществляют сами участники работники работодатель, исполнитель и заказчик. Иными словами, сами стороны решают, какой заключать договор трудовой или гражданско-правовой. Но затем автор оговаривает, что все же договоры гражданско-правового характера о труде не должны превалировать на трудовом фронте. Более того, по мнению автора, в целях 1 Лебедев В.М., Воронкова ЕР, Мельникова В.Г. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма. Кн. 1. МС Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор / Под ред. Е.Б. Хохло- ва. СПб., 2007. С. 518. 3 Лебедев В.М., Воронкова ЕР, Мельникова В.Г. Указ. соч. С. 219–252. Раздел VI Индивидуальное трудовое право повышения приоритета трудового договора в формировании стабильного трудового правоотношения необходимо разработать эффективный правовой механизм, обеспечивающий условия для стимулирования перехода договора гражданско-правового характера в трудовой» 1 Например, В.Г. Сойфер предлагает исключить из законодательства институт внутреннего совместительства, потому что выполнение работником основной и дополнительной (совмещаемой) работы у одного работодателя может юридически оформляться по двум (одновременно или поочередно) договорам трудовому и гражданско-правовому, заключаемым в зависимости от характера и результатов выполняемой работы. Как уже отмечалось нами ранее в первом томе настоящего Курса, МОТ в Рекомендации № 198 о трудовом отношении (2006 г) выражала свою озабоченность в связи со злоупотреблениями, возникающими в сфере скрытых трудовых отношений, которые оформляются в том числе и гражданско-правовыми договорами. Таким образом, речь идет о сущностных признаках (критериях) трудовых отношений, а не субъективном усмотрении сторон договора или некоем переходе гражданско-правового договора в трудовой. Полагаем, что рассматриваемая проблема должна решаться вином ключе, а именно путем теоретического обоснования и практической реализации юридической конструкции нетипичного трудового договора. На рубеже ХХ–XXI вв. развитие трудового законодательства на Западе, а сегодня ив России выходит на новый качественный уровень. Трудовой договор ХХ в. – это юридическая конструкция, сформировавшаяся в индустриальном обществе, и только отчасти постиндустриальном. XXI в. начинается как век информационного общества, которое будет основано не на производственной (индустриальной) общественной организации труда, а на новой нарождающейся общественной организации труда, черты которой только еще намечаются. Трудовой договор прошлого века нередко не укладывается в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. Эти же условия порождают и новый тип работников сетевой работник, мобильный работники др. В отечественной науке трудового права впервые в таком ключе о перспективах развития трудовых прав и трудового законодательства написал И.Я. Киселев. Он отметил, что пере См Сойфер В.Г.Проблемы развития трудовых правоотношений в условиях рынка труда. МС Там же. С. 200. Глава 20. Трудовой договор 271 ход к постиндустриальному, информационному обществу породил кризис традиционного трудового права в странах Запада, некоторые юристы, социологи, политики констатируют, что в складывающейся социальной среде постиндустриального общества трудовому праву просто не выжить ионов конечном итоге обречено, или, по крайней мере, его существование как самостоятельной отрасли находится под серьезной угрозой. Но, как справедливо отмечает автор, в «XXI в. трудовое право преодолеет трудности, заново определит свою нишу, усовершенствует инструментарий и возродится на новой основе» 2 Как уже отмечалось в первом томе настоящего Курса, модель традиционной (типичной) занятости, предполагающая заключение бессрочного трудового договора на полный рабочий день с постоянным окладом, за небольшими исключениями, существовала более или менее стабильно вплоть дох годов, когда массовое распространение получили нетипичные формы занятости, характеризующиеся отсутствием либо видоизменением одного или более классических признаков традиционных трудовых отношений (личный, организационный, имущественный. Следствием этого стало распространение нетипичных трудовых договоров (трудовые договоры с «телеработниками», сетевыми, «квазиподчиненными» работниками, трудовые договоры с частичной занятостью и др. Появление этих договоров сопровождается углублением дифференциации правового регулирования трудовых отношений на нормативном и их индивидуализацией на индивиду- ально-договорном уровнях (так называемая гибкость трудового договора. В этой связи можно привести высказывание голландского ученого П. ван дер Хейдена о том, что трудовой договор сего более или менее взаимно установленными правами и обязанностями постепенно трансформируется в более открытые, свободные, постоянно эволюционирующие юридические отношения» 3 В современной российской литературе появляются исследования, посвященные отдельным видам нетипичных трудовых договоров. Не Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество. С. 12. 2 Киселев И.Я. Указ. соч. С. 12. 3 Van der Heijen P. Post-Industrial Labour Law and Industrial Relations in The Nether- lands // Labour Law in the Post-industrial Era. Aldershot, 1994. P. 133. 4 Лушникова МВ Юридическая конструкция трудового договора традиции и новации Российский ежегодник трудового права. Вып. 1 / Под ред. Е.Б. Хохлова, СПб., 2005. С. 99–131; Лушников А.М., Фомина МА Особенности правового регулирования трудовых отношений при нестандартных формах занятости опыт стран Запада // Труд Раздел VI Индивидуальное трудовое право типичные трудовые договоры опосредуют так называемые нестандартные формы занятости. В этой связи существенной модификации подвергаются основные элементы юридической конструкции трудового договора. Так, при применении заемного труда видоизменяется личностный признак трудового договора, работник выполняет трудовую функцию у чужого работодателя и под контролем этого работодателя. В случае применения формы дистанционного труда (компьютерные надомники) существенно мимикрирует организационный признак, связанный с изменением формы подчинения работника (отсутствие режима работы, работа вне страны нахождения работодателя и др, индивидуализацией труда (работа вне трудового коллектива) и т.д. Между тем единство частных и публичных начал трудового права диктует пределы гибкости трудового договора, которые должны обеспечить стабильность трудового договора, ассиметричную защиту наиболее экономически слабой стороны трудового договора. Но при этом еще раз подчеркнем, что юридически ассиметричная» (неравная) защита трудовых прав работников в конечном итоге обеспечивает фактическое равенство прав сторон трудового договора, обеспечивает условия для справедливого согласования прав и законных интересов работника и работодателя. В качестве примера реализации концепции «гибкобильности» трудового договора можно привести правовые механизмы регулирования срочных трудовых договоров. То, что эти договоры в целом снижают уровень гарантий трудовых прав, сомнений не вызывает. В этой связи в трудовом законодательстве должны предусматриваться специальные нормы, в определенной мере уравновешивающие эти издержки срочного трудового договора. Так, в Концепции Модельного трудового кодекса (принята нам пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ Постановление от 9 декабря 2000 г. № 16–7) предусматриваются два таких компенсационных механизма) возможность заключения срочных трудовых договоров (контрактов) должна быть строго ограничена случаями, непосредственно предусмотренными законом 2) необходимо предусмотреть средства, компенсирующие ухудшение положения работника при срочном трудовом договоре 1 за рубежом. 2007. № 2. С. 88–109; Сойфер В.Г. Проблемы развития трудовых правоотношений в условиях рынка труда. М, 2005; Трудовое право России проблемы теории. Екатеринбург, 2006, и др. 1 Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ. 2001. № 26. Глава 20. Трудовой договор 273 На наш взгляд, традиционная юридическая конструкция трудового договора не отрицает этих новых форм организации труда. В новейших зарубежных трудоправовых исследованиях и актах МОТ последовательно проводится идея о необходимости сочетания гибкости для предприятий и гарантий защищенности для работников (гибких гарантий, трудовой мобильности и стабильной занятости. Она является одной из тех теоретических конструкций, которые отражают юридически признанные на международном уровне ив России современные стратегические правовые приоритеты в регулировании труда. В частности, в Докладе V (1) на Международной конференции труда (я сессия 2006 г) особо подчеркивалось, что трудовые отношения стали более диверсифицированными, более разносторонними. Наряду с традиционными работниками, занятыми на условиях полного рабочего времени, работодатели все чаще нанимают работников на иных условиях, что позволяет им использовать труд с максимально возможной эффективностью. Применение различных форм трудовой занятости является законным ответом на вызовы, с которыми сталкиваются предприятия, а также удовлетворяют потребности работников в отношении более гибкого планирования рабочего времени. Многие предприятия организуют свою деятельность таким образом, чтобы использовать рабочую силу все более целенаправленными путями, включая заключение различных видов контрактов, децентрализацию деятельности и т.д. Заключение таких соглашений стимулируется стремительными изменениями в технологии и новых системах управления в ответ на растущие требования, предъявляемые конкуренцией. Эксперты МОТ отмечают, что зачастую такие отношения не охвачены рамками существующего законодательства. В случае объективно неопределенных трудовых отношений, когда некоторые или все характеристики трудовых отношений выражены нечетко или вообще отсутствуют, законодательство необходимо скорректировать таким образом, чтобы обеспечить более четкое выявление трудовых отношений там, где они существуют. Фактически в данном случае признается необходимость на законодательном уровне закрепить конструкцию нетипичного трудового договора. Для обеспечения работника необходимым уровнем социальной защиты, предусмотренной законодательством о труде, очень важно установить наличие трудовых отношений между 1 МОТ Трудовые отношения доклад V (1) / Международная конференция труда, я сессия. Женева, 2006. С. 8. 2 Там же. С. 79. Раздел VI Индивидуальное трудовое право лицом, выполняющим работу, и лицом, для которого эта работа выполняется. Это в первую очередь относится к таким указанным ранее категориям работников, как работники по вызову, занятые в домашних хозяйствах, телеработники и др. В некоторых правовых системах упор делается на определенных показателях для установления того, присутствуют ли факторы, необходимые для определения существования трудовых отношений. Эти показатели включают степень интеграции в организацию, предоставление орудий труда, материалов, машин и оборудования, организацию профессиональной подготовки, атак- же то, выплачивается ли заработная плата периодически и составляет ли она значительную часть дохода работника. В странах, где действует общее право, судьи основывают свое решение на определенных критериях, разработанных в рамках прецедентного права, например критериях контроля, интеграции на предприятиях, экономической реальности, определения того, кто подвергается экономическим рисками взаимности обязательств. Наиболее распространенными факторами для определения того, выполняется ли работа в соответствии с трудовым договором, является зависимость и подчинение, или выполненные работы под управлением и руководством или контролем со стороны работодателя, или по его приказами указаниям, или вин- тересах работодателя 1 В условиях информационного общества особые требования предъявляются к уровню профессиональных знаний работников. Концепция непрерывного профессионального образования, принятая на вооружение во многих развитых странах, находит проявление в новом виде трудового договора, который включает обязанность работодателя обеспечить обучение работника. Так, в итальянском законодательстве содержится специальное упоминание о том, что целью таких договоров является обеспечение гарантий в получении навыков, которые представляют профессиональную ценность для работника-ученика. Такие договорные модели, с одной стороны, способствуют созданию новых рабочих места с другой – закрепляют определенные преимущества для предприятий. Первая отличительная черта новой договорной модели заключается, во-первых, в самих работниках. Это главным образом молодые люди, которые принимают на себя обязательство выполнять определенную работу, а работодатель же обязуется их обучить. Во-вторых, такие договоры ограничены определенным сро- 1 МОТ Трудовые отношения доклад V (1) / Международная конференция труда, я сессия. С. 23. Глава 20. Трудовой договор 275 ком (24 месяца – в Италии и Франции, 36 – в Испании и Португалии. Во Франции и Италии существует определенный вид государственного контроля, гарантирующего эффективность такого обучения. Однако в соответствии с итальянским законодательством в том случае, когда схемы обучения разработаны на основе ив соответствии с коллективным договором, их одобрение государственным органом не является обязательным. Именно в коллективных договорах устанавливаются те виды работ, для выполнения которых могут приниматься такие работники, устанавливается максимальный и минимальный срок таких договоров, минимальное количество часов, необходимое для завершения обучения. При этом предприятия обязаны трудоустроить у себя не менее 50% работников, ранее нанятых на основе ученического договора. Такие договоры получили достаточное распространение в Испании, Португалии, где они заключаются в основном с выпускниками средних специальных учебных заведений на основе ранее достигнутых договоренностей между этими заведениями и предприятиями. Таким образом, на наш взгляд, сочетание стабильности и гибкости трудового договора, возрастание значения личностной компоненты трудового договора означают дальнейшую дифференциацию правового регулирования трудовых договоров (нормативный уровень гибкости) и индивидуализацию условий трудового договора (индивиду- ально-договорный уровень гибкости, нов пределах, диктуемых публичными началами трудового права. Более подробно на этой проблеме мы остановимся в следующих параграфах данной главы. Как указывалось выше, в современной науке российского трудового права представителями санкт-петербургской юридической школы теория трудового договора исследуется в ключе поиска критериев, присущих любой разновидности трудового договора. К таковым ученые относят феномен хозяйской власти работодателя и, как следствие, организационную несамостоятельность работника. При этом особо отмечается, что в современных условиях государственно-норматив- ного регулирования хозяйская власть осуществляется по двум направлениям с одной стороны, государство посредством закона обеспечивает санкционирование, иными словами, легальную легитимацию хозяйской власти с другой – осуществляет тем самым ограничение хозяйской власти, ее «оправовление»» 1 . В ключе реализации принципа свободы трудового договора подчеркивается роль соглашения сторон 1 Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор / Под ред. Е.Б. Хох- лова. С. 114. Раздел VI Индивидуальное трудовое право в определении его содержания и значимость юридической конструкции существенных условий трудового договора, от которой наш законодатель в ТК РФ отказался. Анализ заключения трудового договора строится на основе известных договорных механизмов оферты и акцепта. По мнению ученых санкт-петербургской школы трудового права, принцип свободы трудового договора реализуется как минимум потрем направлениям во-первых, это свобода вступления в договорные отношения во-вторых, это свобода в определении содержания договорного отношения, включая свободу его изменения наконец, в-треть- их, это свобода сторон прекратить договорное отношение В первом томе настоящего издания мы уже поднимали вопрос о признании трудового договора источником права. В дополнение к вышесказанному ограничимся единственным замечанием. Дискуссия о квалификация сделок как индивидуальных актов и как источников права имеет долгую историю с продолжением в наши дни. Сторонники определения природы сделки как источника, иерархически подчиненного законодательным нормами производного от них (нормативистское учение Г. Кельзена, А. Меркеля, Ф. Шрайера), в настоящее время рассматривают сделки (договоры) в качестве индивидуальных актов, противопоставляя их нормативным актам. Приверженцы позиции, согласно которой договоры являются источниками права, рассматривают их в качестве независимых от системы источников, исходящих от государства социологическое учение О. Эрлиха, Л. Райзера). В российской философии права эту теорию проповедовал Н.Н. Алексеев, рассматривавший сделку как самостоятельный и совершенно независимый нормативный источник, стоящий водном ряду с законом, обычаем и прецедентом 2 В современной теории гражданского права Т.В. Кашанина считает, что сделка как таковая независимо от закона обладает нормативной силой, а в процессе заключения договоров создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные (микронормы), те. рассчитанные на конкретных и точно определенных индивидов. Как отмечалось ранее, в современной теории трудового права названную концепцию трудового договора как источника трудового права отстаивают представители санкт-пе- тербургской школы трудового права. Они называют в качестве одной из функций трудового договора его назначение в качестве юридической базы для дальнейшего существования и развития трудового отношения 1 См Алексеев С.С. Право азбука – теория – философия. МС См Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999 (по изд. 1924 г. С. 164–169. 3 Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор / Под ред. Е.Б. Хох- лова. Сидр Глава 20. Трудовой договор 277 Таким образом, суть дискуссии сводится к различному правопонима- нию его участников, о чем мы уже неоднократно писали. Расширение договорных основ трудового права поставило на повестку дня целый ряд новых проблем. В.М. Лебедев поэтому поводу писал Новое время, новые условия хозяйствования нельзя долго прятать под старыми одеждами юридических конструкций, понятий, не изменяя, по крайней мере, хотя бы их содержательного характера. Одной из таких проблем стало использование конструкции трудовой сделки. Учение о сделках сложилось в рамках гражданского права. В отечественной науке оно связано с именами таких видных цивилистов, как Е.В. Васьковский, ЮС. Гамбаров, Д.Д. Гримм, Д.И. Мейер, НА. По- летаев, В.И. Синайский, Г.Ф. Шершеневич и др В советский период к этой проблеме после долгих лет игнорирования данного института впервые обратился ММ. Агарков 3 , а впоследствии ею занимались ряд известных ученых. Примечательно, что практически во всех этих работах в той или иной степени затрагивался вопрос недействительности сделок. В свою очередь в литературе, специально посвященной недействительности сделок, находили отражение некоторые аспекты общего учения о сделках. В этих условиях есть соблазн воспользоваться уже имеющимися наработками специалистов в сфере гражданского права, тем более что в рамках других отраслей феномен сделки не анализировался. Некоторое заимствование до известной степени неизбежно и, безусловно, плодотворно. Но предварительно необходимо 1 |