Гааг-Л.В.-Сравнительное-правовоедение-. Учебнометодический комплекс Направление подготовки 030900. 68 Юриспруденция
 Скачать 1.34 Mb.
|
|
Поллок Фредерик (1845–1937) – выдающийся английский компаративист, специалист в области теории права и гражданского права. Профессор университетского колледжа в Лондоне (1882– 1083) и Оксфордского университета (1883–1903). Также работал в Гарвардском и Калькуттском университетах. Первый редактор журнала «Law Quarterly Review» (1885–1919 гг.) и журнала «Law Repons» (1895–1935 гг.). Почетный доктор Оксфордского, Гар- вардского, Эдинбургского и Дублинского университетов. Автор работ «Экспансия общего права» (1904), «Гений общего права» (1912), «Введение в историю политической науки» (1890) и др. Постглоссаторы – итальянская правовая школа, пришедшая с середины XIII в. на смену глоссаторам. Постглоссаторы занима- лись толкованием правовых понятий и отдельных отрывков из ко- дификации Юстиниана, содержавшихся в работах глоссаторов, с целью выведения так называемого общего мнения ученых (communis opinio doctorum). В своих комментариях постглоссато- ры, отступая от первоначального смысла конструкций римского права, провели значительную работу по его согласованию с нор- мами современного им канонического, городского и обычного права. Наиболее известные представители – Бартоло, Бальд, Май- нус и др. Постглоссаторов называют также комментаторами, поскольку они изучали римское право не в источниках, а по глоссам (ком- ментариям) и консилиаторами, так как одним из видов их деятель- ности была дача консультаций – consilia – по юридическим вопро- сам, где требовалось согласовать мнения и правовые источники. Глоссарий 67 Деятельность постглоссаторов сыграла огромную роль в процессе рецепции римского права. Правовая реальность – это все проявления правовой жизни общества: юридическая деятельность и ее результаты (правотвор- ческие, правоприменительные и иные акты), правовое поведение (правомерное поведение и правонарушения), правовые отношения, юридическая ответственность, правовое сознание и правовая куль- тура и другие, т.е. все правовые элементы – упорядоченные и еще находящиеся в стадии упорядочения. Правовая семья – это группа национальных правовых систем, объединенных общностью исторического пути формирования, своеобразием источников и строения объективного права, практи- ки его реализации, а также особенностями юридического мышле- ния, правовой идеологии и правовой культуры в целом. Правовая система – совокупность взаимосвязанных, согласо- ванных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития страны. Элементы правовой системы: правопонимание, источники права, структура права, правовая де- ятельность (правотворчество, правореализация, правоприменение), правосознание и правовая культура. Правовой стиль (К. Цвайгерт и Х. Кетц) – совокупность ха- рактерных черт конкретной правовой семьи (системы), включаю- щей: 1) историческое происхождение и развитие правовой систе- мы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специ- фика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологиче- ские факторы. Правовая традиция – устойчивая линия развития правовых явлений, входящих в состав механизма правового регулирования и Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 68 составляющих основу понимания и действия права как социально- го регулятора, выраженная на национальном (государственно- территориальном), а также на наднациональном (трансграничном) уровнях. Правовая традиция является фундаментальным условием обособления и последующего развития правовой культуры, а так- же основой для производимых классификаций наднациональных (трансграничных) правовых систем. Предмет сравнительного правоведения: 1) общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития право- вых систем современности в их сравнительном познании; 2) мето- дологические проблемы сравнения в праве («теория сравнительно- правового метода»); 3) сопоставительное изучение основных пра- вовых систем современности; 4) традиционное «сравнительное законодательство», т.е. сравнение нормативных источников по конкретным правовым проблемам, преимущественно на уровне и в рамках отраслей права; 5) функциональное сравнение и некоторые другие социологически ориентированные виды сравнительно- правовых исследований; 6) историко-сравнительное изучение пра- ва; 7) унификация и гармонизация права в рамках международно- правовой проблематики; 8) проблемы рецепции зарубежного зако- нодательства. Судебный прецедент – решение суда по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отноше- нию к нему. Судебный прецедент официально признается источ- ником права в странах англо-саксонской правовой системы. Пра- вило прецедента традиционно рассматривалось как жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие су- дебные прецеденты. Однако судья свободен в выборе судебного прецедента, может отвергнуть имеющиеся судебные прецеденты, сославшись на отличающиеся от предшествующих обстоятельств дела. Специалисты в области англосаксонского права придержи- ваются фикции неизменности права: судья не творит правовую Глоссарий 69 норму, но лишь открывает право, формулирует то, что вытекает из его общих начал. Следование судов предыдущим судебным реше- ниям объясняется, прежде всего, желанием упрочить стабильность и ясность правоприменения. Нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо- германских систем, что делает право более казуистичным и менее определенным. Судебный прецедент придает праву определенные рамки. Рабель Эрнест (1874–1955) – основоположник современного сравнительного права в Германии. В 1916 г. основывает при Мюн- хенском университете Институт сравнительного права. С 1925 г. возглавляет в Берлине Институт кайзера Вильгельма по сравни- тельному и международному частному праву. Э. Рабель является одним из авторов первого проекта единообразного закона о между- народной купле-продаже товаров, положенного в основу Гаагской конвенции 1964 г. С 1909 г. выпускал «Рейнский журнал цивильно- го и процессуального права». Был временным судьей постоянного Международного суда в Гааге (1925–1927). С 1927 г. издавал «Жур- нал иностранного и международного частного права». Рецепция римского права – объективный процесс заимство- вания элементов римского права рядом западноевропейских стран начиная с XII и особенно в XV–XVI вв. Рецепция римского права привела к тому, что в одних из этих стран римское частное право стало действующим, а в других – значительно повлияло на содер- жание национального гражданского права. Такая исключительная роль римского частного права объясняется тем, что оно было наиболее совершенной формой права, основанного на частной собственности. Вторая причина рецепции римского права заклю- чалась в том, что короли, находя в этом праве государственно- правовые положения, обосновывавшие их претензии на абсолют- ную и неограниченную власть, использовали их в своей борьбе с церковью и феодалами. Многие нормы римского частного права были воспроизведены в гражданских кодексах, например во фран- Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 70 цузском (1804) и германском (1896). Под влиянием западноевро- пейских стран идеи и принципы римского частного права в XIX в. были восприняты сначала правовой наукой, а затем и законода- тельством России. В результате многовекового процесса рецепции римского права на всем Европейском континенте сформировалось относительно однородное правовое пространство, получившее название романо- германской (континентальной) правовой системы. Савиньи Фридрих Карл (фон) (1779–1861) – немецкий юрист, основатель патриотически ориентированной немецкой историче- ской школы права, которая отстаивала неповторимость нацио- нального права. В 1803–1804 гг. – профессор Марбургского уни- верситета, в 1810–1842 гг. – ректор Берлинского университета, в 1842–1848 гг. – министр законодательства Пруссии. В 1815– 1850 гг. – редактор «Журнала исторического правоведения». Ф.К. Савиньи изложил главные тезисы исторической школы в знаменитом труде «О призвании нашей эпохи в законодательстве и юриспруденции» (Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1814. Испр. изд. 1828), а также во вступитель- ной статье в «Журнале исторического правоведения» (Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswissenschaft, выходил в 1815–1850 гг.). С точки зрения исторической школы, право – не произвольный продукт зако- нодательства, а эманация духовного и исторического опыта народа, поэтому оно не может быть изменено только с помощью законода- тельства, но должно реформироваться постепенно и «органически». Исходя из этого, Ф.К. Савиньи выступал в работе «О призвании нашей эпохи…» против предложения немецкого юриста Антона Ти- бо провести кодификацию гражданского права Германии. В работах Ф.К. Савиньи большое место занимали римское пра- во и разработка пандектного права. Салейль Раймонд – французский компаративист, один из ор- ганизаторов 1-го Международного конгресса сравнительного пра- ва в 1900 г. в Париже. Глоссарий 71 Р. Салейль считал, что основной целью сравнительного права являются не умозрительные научные конструкции, основанные на отдельных социологических и исторических данных, а прежде все- го развитие и совершенствование национального права. Р. Салейль рассматривал сравнительное право как важный эле- мент юридического образования, как способ обновить изучение французского гражданского права. Он был первым профессором, который читал курс «Сравнительное гражданское право», скон- центрировав свое внимание на сравнении Французского и Герман- ского гражданских кодексов. Сближение национальных правовых систем – это процесс, включающий: а) выработку общего курса правового развития; б) осуществление мер по преодолению правовых различий; в) принятие мер по выработке общих, совместных или единых юридических правил. Синтоизм – японская религия, возникшая в глубокой древно- сти, в ее основе лежит почитание ками, священных сил природы, духов гор или рек. Синтоизм не имеет развитой догматики, отли- чается терпимостью и совместимостью с другими религиями; ос- новное значение в нем придается безупречности поведения и еже- дневным ритуалам, а не какому-либо учению. Официально при- знанных текстов синтоизма не существует, хотя Кодзики (Записки древности) и Нихон-ги (Хроники Японии), основанные на устной традиции сборники VIII в., содержат мифы и рассказы о сотворе- нии мира и богах. В V в. н. э. с распространением конфуцианства в синтоизм вошел культ предков, а в VI в. он впитал отдельные по- ложения буддизма, и некоторые ками стали считаться воплощени- ями Будды, или бодхисатвами. В XIX в. подъем объединенного японского государства сопровождался укреплением синтоизма как государственной религии; императора стали почитать как потомка богини солнца Аматерасу. Синтоизм превратился в господствую- щую религию, регламентировавшую всю жизнь общества и поощ- рявшую крайний национализм до тех пор, пока в 1945 г. ее не от- Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 72 верг император (под нажимом США). Официально синтоизм заме- нила более древняя его форма – храмовый синтоизм, т.е. почита- ние ками в храмах и святилищах. Система права – обусловленное характером общественных от- ношений внутреннее строение права, выраженное в дифференциа- ции юридических норм и их объединении в институты, подотрас- ли, отрасли права. Скандинавское право – самостоятельная правовая семья, в ко- торую входят Швеция, Норвегия, Дания, Исландия и Финляндия. Своеобразие заключается в том, что римское право сыграло менее заметную роль в его развитии, чем, например, в становлении ро- мано-германского права. В скандинавских государствах нет кодек- сов, судебная практика играет более значимую роль, чем в странах континентальной Европы. В то же время его нельзя отнести и к англо-американской правовой системе, поскольку судебный пре- цедент не является источником права. Сравнительное правоведение – это самостоятельная юриди- ческая наука, изучающая основные правовые системы современ- ности в целях выявления сходства и различий и разработки меха- низмов сближения современных национальных правовых систем, а также определения тенденций общеправового развития, разраба- тывающая методологию сравнительно-правовых исследований. Сравнительно-правовой метод – относительно самостоятель- ный, систематически организованный способ познания государ- ственно-правовых явлений путем выявления их сходства и отли- чий. В сравнительном правоведении используется в качестве ос- новного метода для выявления общего, особенного и единичного в правовых системах современности. Возможности (достоинства) сравнительно-правового метода: позволяет четко определить общее направление правового иссле- дования; обеспечивает взаимодействие общих и частнонаучных Глоссарий 73 методов в процессе научного исследования; многофункционален, т.е. применим и на теоретическом, и на эмпирическом уровне по- знания, помогает не только выявить различия и черты преемствен- ности правовых систем разных исторических типов и правовых семей, но и сформулировать общетеоретические положения и кон- струкции, выявлять закономерности функционирования и разви- тия, особенности правовых систем различных социальных струк- тур, эпох, стран. Статут (закон): 1)В широком смысле – нормативно-правовые акты, издаваемые законодательными и иными органами государственной власти; в узком, строго юридическом смысле – формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного органа страны. 2) В США, Великобритании, Австралии, Канаде и ряде других стран – название нормативно-правового акта, принятого парла- ментом. В Великобритании статутом признается акт, получивший одобрение парламента – палаты общин и палаты лордов. Все ста- туты имеют равный юридический статус. Но частью «неписаной Конституции Великобритании» признаются лишь немногим более 40 статутов: Великая хартия вольностей 1215 г., Хабеас корпус акт 1679 г., Билль о правах 1689 г., Акты о народном представитель- стве 1949, 1969, 1974,1983 1985, 1989 гг., Акты о Парламенте 1911 и 1949 гг., Акт о пэрах 1963 г., Акт о Палате общин 1978 г., Акт о престолонаследии 1701 г., Акт о министрах Короны 1937, 1964 и 1975 гг., Акты о местном управлении 1972, 1980, 1985, 1988, 1994 гг., Акт об унии с Шотландией 1706 г., Акты об избиратель- ном праве, Законы о местном управлении 1972, 1985 гг. и др. В иерархии источников права именно статуту принадлежит верхо- венство. Статутное право: 1) главная часть права, создаваемая законодательными органа- ми, в противоположность обычному и прецедентному праву и ак- Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 74 там, принимаемым административными органами, приоритетная по отношению к общему праву; в странах англо-американской правовой системы нормы, содержащиеся в статутах, функциони- руют наряду с общим правом; 2) совокупность правовых норм, закрепленных в законах (ста- тутах), принятых английским парламентом, начиная с 1215 г. (дата принятия Великой хартии вольностей), по различным правовым вопросам, а также делегированного законодательства. Stare decisis (лат. – stare decisis et non quieta movere, что в пере- воде означает «стоять на решенном и не отступать от устоявшихся положений») – основной, сущностный принцип прецедентного права. Заключается в обязанности суда рассматривать прошлые решения как руководство для разрешения подобных дел в буду- щем. Принцип stare decisis не имеет законодательного закрепления и действует фактически в качестве правового обычая. При этом в США данный принцип строго применяется лишь по вертикали, т.е. связывает суды решениями только вышестоящих судов («vertical» stare decisis). Так называемое горизонтальное действие правила прецедента («horizontal» stare decisis), предписывающее судьям следовать прежним решениям своего суда, никогда не было в США, в отличие от Англии, безусловно обязательным. Таким об- разом, фактически только вышестоящие суды создают обязатель- ные прецеденты и осуществляют тем самым правотворческую дея- тельность. Нижестоящие суды обязаны следовать соответствую- щим прецедентам вышестоящих инстанций, даже если с их точки зрения они являются неправильными. Говоря о «горизонтальном» действиидоктрины stare decisis в США, следует еще раз подчеркнуть, что оно носит гораздо менее жесткий характер, чем в Англии. Профессор А.Л. Гудхарт как-то заметил: «Английский судья – раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поко- ления судей, которые будут ему наследовать». Судьи вышестоящих судов США никогда не считали себя «ра- бами» своих предшествующих решений. Верховный суд США в Глоссарий 75 своих решениях не раз обращал внимание на то, что доктрина stare decisis не означает механической формулы следования поздней- шему решению. Ratio decidendi (основание решения): 1) «норма права, прямо или косвенно трактуемая судьей в каче- стве необходимого шага в достижении своего решения или как обязательную часть его указания присяжным» (Кросс Р. Преце- дент в английском праве. М., 1985. С. 90); 2) часть судебного решения, содержащая правоположение или суть правовой позиции судьи, обосновывающее судебное решение, являющееся основанием для решения в последующем аналогич- ных юридических дел. Obiter dictum («попутно сказанное») – условное обозначение вспомогательной части судебного прецедента, которая является выражением позиции суда (судьи) по рассмотренному делу, а так- же определяет условия и обстоятельства, при которых судом (су- дьей) было вынесено решение, не являющейся обязательной. Сунна – зафиксированные в виде преданий (хадисов) поступ- ков высказывания пророка Мухаммеда, считающиеся образцом, которому обязан следовать мусульманин. Вместе с положениями Корана составляет содержание мусульманского религиозного за- кона – шариата. В сунне содержится значительная часть норм, по- ложенных в основу выводов различных школ фикха. Шариатские суды, кади и муфтии при вынесении решений и фетв по вопросам шариата и фикха вслед за Кораном ориентируются на сунну, кото- рая является вторым по значимости источником мусульманского права. |