Гааг-Л.В.-Сравнительное-правовоедение-. Учебнометодический комплекс Направление подготовки 030900. 68 Юриспруденция
 Скачать 1.34 Mb.
|
|
Талмуд –собрание религиозных, бытовых и правовых предпи- саний иудаизма, составленное в III в. до н.э. – V в. н.э. Один из главных источников еврейского религиозного права, включает две части: Мишна (сами тексты) и Гемара(толкование этих текстов). Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 76 Тора (Пятикнижие Моисея) – источник иудейского права, со- стоящий из пяти книг Ветхого Завета: «Бытие», «Исход», «Левит», «Числа», «Второзаконие». Унификация права – деятельность по разработке и введению в действие общеобязательных единообразных правовых норм. Унификация может производиться следующими способами: за- ключение международного договора (конвенции), обязывающего все подписавшие его страны привести свое национальное законо- дательство в соответствие с положениями конвенции; совместной выработкой государствами правовых норм, которые инкорпори- руются в национальное законодательство; разработка модельного закона. Фейербах Пауль Йоханн Ансельм (1775–1833) – знаменитый немецкий правовед. Фейербах широко использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства и пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права. «По его мнению, только сравнение различных правовых систем дает возможность превратить юриспруденцию в подлинную науку, где философия, история и сравнение должны быть признаны рав- ноправными компонентами, на основе которых развивается юри- дическая наука». Фейербах занимался не только теоретическими вопросами сравнительного правоведения, он подготовил проект Уголовного кодекса Баварии, который на протяжении XIX в. служил моделью для законодателей как в Германии, так и в других странах. Разра- ботке этого проекта предшествовали серьезные сравнительные исследования французского и итальянского права. Крылатыми стали среди компаративистов мира слова Фейербаха: «Почему в распоряжении анатома имеется сравнительная анатомия, а юрист- ученый не имеет сравнительной юриспруденции? Богатейший ис- точник всех открытий в любой науке – это сравнение и сопостав- ление...» Глоссарий 77 Цвайгерт Конрад (1911–1996) – немецкий правовед- компаративист, профессор, директор Гамбургского института ино- странного и международного частного права им. Макса Планка (1963–1979). Преподавал сравнительное правоведение и междуна- родное частное право. К. Цвайгерт всесторонне занимался проблемами сравнительно- го правоведения, в частности обоснованием функционального сравнения в современном сравнительном правоведении. Он пред- ложил так называемое сравнительное правовое толкование, кото- рое может быть весьма полезно для правоприменительной дея- тельности. Ученый разработал свой критерий классификации правовых систем, введя понятие «правовой стиль». Исходя из того что от- дельные правовые системы и их группы обладают своим опреде- ленным стилем, через сравнительное правоведение он попытался выявить эти правовые стили, произвести их группировку в зави- симости от решающих стилевых факторов. К. Цвайгерт различал восемь правовых кругов: романский, гер- манский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, право ислама, индусское право. Определяя роль и значение сравнительного правоведения, К. Цвайгерт отмечал его многоаспектность и многофункциональ- ность. Первостепенной функцией сравнительного правоведения является расширение сферы познания. Сравнительное правоведе- ние расширяет и обогащает набор решений и предоставляет кри- тически настроенному исследователю возможности найти более оптимальное решение для данного времени и места. Шариат (араб. «шариа» – прямой, правильный путь; обяза- тельные предписания; право; закон) – комплекс закрепленных в Коране и сунне предписаний, которые определяют убеждения, формируют религиозную совесть и нравственные ценности му- сульман, а также выступают источниками норм, регулирующих их поведение. Понимается как универсальная нормативная система. Все практические предписания шариата можно подразделить на Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 78 три категории: 1) относящиеся к служению. Служением называют- ся как непосредственные акты поклонения Аллаху (молитва, пост, паломничество и т.д.), так и любые действия, которые являются одобряемыми им; 2) относящиеся к общественным отношениям между людьми. К этой категории относятся все экономические, социальные, торговые, культурные взаимоотношения между людьми, государственные проблемы и даже вопросы, связанные с этикой и гигиеной. Сюда входят вопросы брака, развода, наслед- ства, торговли, заключения межгосударственных договоров и сде- лок и т.д.; 3) относящиеся к проблеме наказания за правонаруше- ния. Сюда входят различные виды наказания за преступления. Приложение 79 ПРИЛОЖЕНИЕ Эдуард Ламбер МЕТОД СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА (материалы доклада на Первом конгрессе по сравнительному праву 1900 г., Париж) 1 Методу сравнительного права, рассматриваемого как наука о юридических феноменах, а точнее, методу сравнительной истории государства и права, посвящен научный доклад профессора Коле- ра (Kohler). Кроме того, вы встретите упоминания метода сравни- тельного права в докладе господина Тарда, а также в работе наше- го заслуженного президента, господина Эсмейна (Esmein), рас- сматривающего вышеназванный метод с точки зрения его приме- нения в образовательных целях. И напротив, не было представлено ни одного доклада, где в центре внимания был метод сравнительного права как элемента права позитивного; однако все же можно извлечь полезную ин- формацию из работы господина Салейя (Saleilles) об общей кон- цепции сравнительного права либо из двух докладов, относящихся к другим секциям: доклада профессора Е. Убера, сравнивающего брачные режимы разных швейцарских кантонов, а также из докла- да профессора Талле о необходимости изучения в рамках сравни- тельного права доктрины сложившихся в национальном праве подходов к регулированию оборота векселей. Не углубляясь в де- тали, я хочу лишь обозначить основные проблемы, поднимаемые в структуре сравнительного права как инструмента изучения диспо- зитивных законодательных норм. 1 Приводится по: Lambert E. La methode du droit compare // Rapport au Congres international de droit compare de 1900. Proces verbaux et documents. Vol. I. Paris, 1905. P. 47–52 [перевод Ю.Н. Магуновой. Материал подготовила М.В. Захарова]. Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 80 В первую очередь нужно определить те разделы юриспруден- ции, которые компаративист должен охватить в своих работах. Особенно помогает это сделать очевидное различие методологии двух уже названных подвидов сравнительного права. Наш заслу- женный президент, господин Эсмейн, затронул эту первую про- блему в рамках сравнительной истории государства и права. Исхо- дя из идеи, что эта ветвь юридической науки призвана раскрывать законы и принципы развития правовой сферы общественной жиз- ни, господин Эсмейн делает выводы: что каждый правовой инсти- тут должен быть рассмотрен, насколько возможно, в тех разных аспектах, в которых он существовал в каждой из исходных право- вых систем, созданных человечеством; что нужно классифициро- вать законодательные массивы разных народов и распределить их по нескольким группам, каждая из которых представляет одну из исходных систем права. Он также предлагает, придерживаясь ев- ропоцентристских взглядов и основываясь на изучении столь важ- ных первичных правовых обычаев, выделять четыре основные группы: латинскую, германскую, англосаксонскую и славянскую, к которым, возможно, стоит добавить пятую, исламскую группу. Но может ли эта классификация, вполне разумная и обоснованная в контексте преподавания сравнительной истории государства и права, быть настолько же полезной для преподавания сравнитель- ного права как элемента права позитивного? Безусловно, нет, потому что, как я говорил до этого, работа компаративиста будет плодотворной, только если она фокусирует- ся на законодательных системах, принадлежащих одной ступени развития, или, согласно концепции господина Тарда, одной право- вой семье. Следуя второй фундаментальной концепции сравни- тельного права, не может быть и речи о том, чтобы среди прочего включить в работу в качестве предметов сравнения исламское право, в котором благодаря религиозной основе видны отдельные черты сходства с иудейским правом, по самому своему духу ко- ренным образом отличающимся от нашего законодательства (это хорошо выделено в докладе господина Мордше Рапапорта). Рав- ным образом нельзя взять в качестве предмета сравнения славян- Приложение 81 ские обычаи и законодательство – порождения совершенно другой культурно-экономической среды. И напротив, очень продуктив- ным будет сравнение между группами латинского и германского права. Можно ли в то же время подключить к сравнению англо- саксонское право, несмотря на всю его казуистичность и консерва- тизм? Это один из самых деликатных вопросов, встречающихся на пути компаративиста и ставших уже причиной долгих дискуссий. В свою очередь, я считаю, что англосаксонское право должно за- трагиваться в работах континентальных компаративистов, но лишь в качестве второстепенного, вспомогательного предмета. Между латинской и германской группами, с одной стороны, и англосак- сонской группой – с другой, есть элементы взаимного проникно- вения, более заметные, кстати, на примере законодательных си- стем, дочерних английской, чем в собственно английском праве. И хотя практикующий юрист не может их игнорировать, эти элемен- ты куда более редки, чем те, что связывают латинское и герман- ское право, по крайней мере в сфере гражданского права. Госпо- дин Эсмейн отмечал, что злоупотребление рецепцией англосак- сонских правовых категорий на почву французского или немецко- го права может привести к весьма неблагоприятным последствиям. Возможно, со временем противостояние этих правовых систем понемногу смягчится благодаря законодательным тенденциям, которые в Англии становятся все заметнее. В качестве примера можно привести реформы, затронувшие режим наследственных прав после вступления в силу в 1897 г. Land transfert act. Похожие трудности возникают при изучении некоторых других правовых систем, в частности правовых систем кантонов Цен- тральной Швейцарии, живущих по обычному праву. Я не буду углубляться в этот вопрос, сосредоточившись на освещении недо- пустимости практического смешения двух наук, ныне известных под названием «сравнительное право». Эта путаница обычно встречается в работе авторов, изначально приступающих к изуче- нию сравнительного права в юридическом, но не историческом смысле, а затем чрезмерно расширяющих горизонты своего иссле- дования, что в итоге мешает им прийти к чему-то большему, чем Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 82 классификации и статистические данные по различным законода- тельным системам. Для того чтобы сравнительное право как эле- мент позитивного права смогло утвердиться как полноценная наука и достичь наибольших результатов, необходимо рассеять эту путаницу. Юристы-компаративисты должны полностью осознать, что для них менее полезны именно те правовые системы и право- вые феномены, которые представляют наибольший интерес для историков-компаративистов. Тогда как историк-компаративист выбирает в качестве объекта своего исследования законодатель- ные системы, чьи различия наиболее выделены, юрист- компаративист, заполняя возникший пробел, должен выбрать наиболее схожие законодательные системы. При этом юрист, как это часто и бывает, попытается работать по методике историка, чем обрекает себя в конечном счете на полную научную беспо- мощность. Итак, когда первая задача решена – выбраны правовые систе- мы, которые будут сравниваться, компаративист сталкивается со второй проблемой – определением приемов и способов проведения внутреннего исследования каждой из этих правовых систем, что неизбежно предшествует собственно сравнительному исследова- нию. И опять же, приемы, используемые юристом-компара- тивистом, не совпадают с приемами, служащими историку- компаративисту. Историк, чей интерес простирается на современ- ные и существовавшие в прошлом законодательные системы, стремится только классифицировать их, интегрировать каждую в контекст того или иного этапа развития человеческой цивилиза- ции, вполне довольствуется обозначением основных черт системы права, иными словами, ее «скелета». Горизонты исследования юриста, преследующего практические цели, не так широки, и по- этому он должен изучить все куда более детально с целью сопо- ставления этих систем. Не задерживаясь на второстепенных фор- мальных противоречиях, как это обычно делают толкователи внутреннего права, юрист-компаративист проходит через те же проблемные моменты, но последовательно изучает при этом те способы их разрешения, которые были выработаны в каждой из Приложение 83 сравниваемых законодательных систем. Как верно заметил мой уважаемый учитель господин Салейе (Saleilles), нужно искать эти решения не только в кодексах и других законах. Такое естествен- ное явление, как интерпретация законодательных актов в судебной практике, мало-помалу трансформирует их и приспосабливает к вариациям экономической и социальной среды. Для компаративи- ста самоограничение изучением только лишь текста законов часто означает получение выжимки из устаревших норм вместо нужного и действительно полезного результата. Изучать нужно не только теоретическую и формальную структуру каждой правовой систе- мы, но и конечную форму, которую приняла эта система со време- нем благодаря обычаям и практике. Но одного только знакомства с практикой вынесения решений национальными судами той или иной страны недостаточно. Чтобы компаративистская работа получилась плодотворной, нужно по- нимать, почему вынесено именно такое решение и каково его зна- чение для системы права. В отрыве от остальной судебной практи- ки и родной правовой системы в целом единичное судебное реше- ние утрачивает свой истинный смысл и значение. Возможно, что ответ на тот или иной конкретный вопрос в определенной стране является порождением такого подхода к какому-либо правовому институту, каким его выделяет толкователь или правоприменитель посредством анализа сквозь призму юридических концепций, прочно укоренившихся в национальном сознании. Но чаще всего, наоборот, решение конкретной проблемы появляется как результат относительно произвольной оценки законодателем правильности существующей практики. Во втором случае сопоставление этой законодательной системы с отличной от нее системой будет сде- лать намного проще, чем в первом. Такова идея, весьма ярко рас- писанная в работе профессора Талле и проиллюстрированная на примере практики оборота переводных векселей. Наконец, дух судебного решения, всегда в большей или мень- шей степени восходящего к национальному праву, может быть правильно воспринят ровно настолько, насколько это националь- ное право приспособлено к условиям среды, в которой оно дей- Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 84 ствует. Исходя из экономической и социальной обстановки в госу- дарстве, часто можно легко объяснить, почему судом было выне- сено то, а не иное решение. Этот важный при изучении иностран- ного национального законодательства момент хорошо освещен на последних страницах работы господина Убера, поэтому я не буду останавливаться на нем подробнее. Итак, решения одной и той же проблемы, предложенные раз- ными правовыми системами, выявлены и собраны, теперь компа- ративист должен раскрыть в них, если это возможно, элемент еди- нообразия или взаимосвязи – как я его называю, droit commun le gislatif 2 . Несколько лет опыта преподавания сравнительного граж- данского права убедили меня, что очень часто вследствие отсут- ствия единообразия законодательного регулирования компарати- вист констатирует единообразие правовых тенденций. Ему встре- чаются, с одной стороны, норма, изложенная в одном из совре- менных кодифицированных актов, и с другой – однородная ей по предмету регулирования, но приводящая к другому ответу норма из более раннего кодифицированного акта, которая исключается судебной практикой из применения с целью сближения выносимо- го решения с требованиями нормы из более современного кодекса. Таким образом, следует отнести первую норму к droit commun leg- islatif. Нередко простое сопоставление судебной практики разных стран позволяет понять, что, несмотря на существенные различия в законодательных текстах, в правовой жизни этих стран присут- ствуют общие течения. Таким образом, можно обозначить доста- точно большое количество норм, несомненно относящихся к droit commun legislatif. Также достаточно часто сравнительное исследование выявляет несколько групп законодательных систем, каждой из которых при- сущи различные тенденции. В таком случае нужно определить, носят ли эти различия случайный характер или же, наоборот, они 2 Droit commun legislatif – в дословном переводе «общее законодательное право». Автор имел в виду право так называемых цивилизованных наро- дов. Приложение 85 обусловлены более глубокими и обоснованными причинами, та- кими как различия в структуре и схеме действия правовых инсти- тутов либо различия в экономической, политической, духовной и религиозной сферах жизни разных стран, высокую значимость ко- торых отмечал профессор Убер. Пытаясь определить закономер- ный или случайный характер различий между законодательными системами, сравнительная история государства и права и внутрен- няя история государства и права каждой из стран играют особенно значимую роль. Если в ходе исследования будут найдены глубин- ные причины, объясняющие различие тенденций развития разных правовых систем, компаративисту останется только согласиться с невозможностью выделить droit commun le'gislatif, распространя- ющееся на все изучаемые им законодательные системы. Но даже в этом случае он должен по меньшей мере попытаться понять, воз- можно ли найти общее право для каждой группы законодательных систем. Если компаративист не находит постоянных причин различий между правовыми системами, он должен взвесить значение, свой- ственное имеющимся решениям, – это деликатный и не всегда приводящий к нужному результату процесс. Тем не менее данные политэкономии часто становятся решающим доводом в пользу вы- бора одной из противоречащих друг другу систем. Результаты действия различных правовых норм, раскрытые в статистических сводках и публицистике, могут доказать превосходство одной из них. Прочие решения станут предметом сравнительной истории государства и права – науки, которая раскроет их характерные черты на пройденных стадиях юридической эволюции. Когда с помощью этих инструментов компаративист установит превосход- ство одного из решений, только после этого ему будет приписан характер положений droit commun legislatif. Однако невозможно создать правовую систему, полностью со- стоящую из droit commun le gislatif. Все равно в таких системах будут встречаться невосполнимые пробелы, обусловленные про- блемами политического и экономического устройства того или Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 86 иного общества либо противоречиями в распространенных в этой стране правовых концепциях. Будут появляться также временные пробелы, связанные с нашей неспособностью в данный момент высказаться относитель- но ответов, которые предлагают различные правовые системы на те или иные вопросы. Развитие теории droit commun le'gislatif не влечет за собой унификацию национального гражданского законо- дательства тех стран, из которых вышло общее право. Но приведет ли оно к таким же позитивным результатам, каким было для Франции введение кутюмного права, а в Германии – выделение современного общенемецкого права, т.е. поможет ли оно значи- тельно сократить количество различий между нынешним позитив- ным правом и идеальной правовой системой? Две науки, объединенные под именем сравнительного правове- дения, имеют не только различающиеся методы, каждая из них имеет свою собственную историю. Источник: Вестник университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА). 2018. № 5. Приложение 87 Ковалевский Максим Максимович Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения права (фрагменты) Максим Максимович КОВАЛЕВСКИЙ (1851–1916). Российский и украинский ученый, историк, юрист, социолог и общественный деятель, член I Государ- ственной думы и Государственного совета. Академик Императорской Санкт-Петербургской академии наук Историко-сравнительное изучение права – дело пока еще новое, не только у нас, но и на Западе. Как ни прост может показаться с первого взгляда сам термин сравнительного метода, тем не менее в понимании его конкретного содержания существует доселе полное разногласие. Отсюда необходимость остановиться на первых же порах на вопросе о том, что мы разумеем под сравнительным ме- тодом в применении к вопросам права? Что сравнительный метод предполагает параллельное изучение, по меньшей мере, двух законодательств, что результатом его при- менения является выделение черт сходства и различия – вот то представление, какое невольно возникает в уме каждого, кто слы- шит о сравнительном методе в применении к юриспруденции. Здравый смысл говорит вместе с тем всякому, что такого рода сравнение, как бы любопытны ни были сравниваемые факты, ни- какого научного значения не имеет и иметь не может. В самом де- Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 88 ле, какую важность может иметь, положим, тот вывод, какой по- лучается при сравнении кастового устройства древней Индии с полным отсутствием не только каст, но и сословий в Соединенных Штатах; или какое научное положение вправе мы построить, узнавши из сравнения, что система двух палат существует как в Англии, так и в Бельгии, или что Министерство внутренних дел можно найти и в России, и в Испании? – Я привожу, очевидно, только самые резкие примеры, так как они всего нагляднее иллю- стрируют мою мысль. Бесполезность простого сравнения законо- дательств двух народов, стоящих на разных ступенях обществен- ного развития, выступает гораздо слабее, если взять, напр., такие две страны, как Франция или Англия в начале XIX века, и задать- ся, положим, тем же вопросом о преимуществах политического устройства той или другой, каким занимались сплошь и рядом французские доктринеры эпохи реставрации. Ошибка таких пуб- лицистов, как Бенжамен Констан или Барант, – ошибка, отразив- шаяся самым роковым образом не только в сфере политики, как науки, но и политики, как практики, – состояла именно в том, что, сравнивая государственные учреждения обеих стран и отдавая преимущество английским, они в воссоздании всех особенностей английской конституции с ее аристократическим строем, с ее вы- соким избирательным цензом, с ее, выражаясь одним словом, фео- дальными анахронизмами, видели, так сказать, категорический императив разума. В Англии существовала политическая свобода, рассуждали они, во Франции ее не было; в Англии политическая свобода встречалась рука об руку с крупным землевладением, с политическим преобладанием аристократии, с фактической воз- можностью представительства для одних владетельных классов. Чтобы Франция могла уподобиться Англии, необходимо было, думали доктринеры, воссоздать во Франции аристократию и как земледельческий класс, и как политически правящее сословие; необходимо было установить верхнюю палату из членов искус- ственно созданной перии, ввести высокий избирательный ценз, одним словом, перенести целиком в общество, в течение веков развивавшееся в направлении к гражданскому равенству и все- Приложение 89 сословности, недавно еще пережившее в интересах практического упрочения этих общественных идеалов самый крутой переворот, какой запомнит история, привычки и учреждения страны, и кото- рой общественное неравенство уживается с полной политической терпимостью, а потому и свободой. При таком перенесении цели- ком чужих нравов, обычаев и институтов, очевидно, не принима- лось в расчет, что обе страны, между которыми производимо было сравнение, находились на двух совершенно различных ступенях развития, что отсталая в политическом отношении Франция дале- ко опередила Англию в отношении общественном и что поэтому, то, что считали делом прогресса, было в действительности делом реакции. Таким образом, в основании факта пародирования Фран- цией, а по ее образцу и другими государствами континента ан- глийской конституции, – лежит в действительности ничто иное, как логическая ошибка, – логическая ошибка, которая для своего исправления потребовала революций 30 и 48 года. Мне кажется, что после сказанного едва ли является необходи- мость настаивать на том, что простое сравнение между законода- тельством двух стран, помимо отношения к вопросу о том, в какой мере одна из них отстала от другой в своем общественном разви- тии, и бесполезно, и опасно; – бесполезно в том смысле, что из факта случайного сходства или не менее возможного различия нельзя выводить ровно никаких научных заключений; опасно, так как, принимая свое произвольное заключение за научный вывод, легко временно навязать стране учреждения и нравы, переворот в которых стоил ей многих усилий и жертв, сжиться с которыми она более не в состоянии иначе, как под условием отказаться от своего прошлого – от своей истории. Бесплодность простого сравнения учреждений двух произволь- но взятых стран в настоящее время так чутко сознается историка- ми права, что они даже отказываются признавать за таким сравне- нием значение сравнительного метода и называют его просто- напросто методом сопоставительным. Сопоставлять законодатель- ства нескольких народов по тому или другому вопросу, конечно, может быть очень интересно; но делать на основании этого сопо- Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 90 ставления тот вывод, что одно абсолютно хорошо, а другое абсо- лютно дурно; что одно поэтому должно быть всюду введено, а другое отовсюду вытеснено – значит ни больше ни меньше, как наглядно доказывать полнейшую неспособность видеть причин- ную связь между законодательством известного народа и суммой тех общественных явлений, при которых оно развилось. Уже из сказанного ясно, что, говоря о сравнительном методе, мы отнюдь не разумеем под ним простого сравнения или сопоставления. В чем же, если не в сопоставлении, состоит метод сравнитель- ный? – Отвечая на этот вопрос, я позволю себе, прежде всего, из- менить несколько самый термин и говорить не о сравнительном методе просто, а о методе историко-сравнительном. При сравни- тельном методе просто, который, для меня, то же, что метод сопо- ставительный, сравнение делается между двумя или более, произ- вольно взятыми, законодательствами. Китай и Англия, Персия и Франция постоянно сравниваются между собой в сочинении Мон- тескье, держащегося метода сравнительного, в смысле сопостави- тельного. О таком сравнении нет и помину в работах тех немногих историков и юристов, которые своими трудами проложили путь и представили образцы историко-сравнительного метода в юриспру- денции. Те или другие законодательства сравниваются ими или потому, что те народы, которым принадлежат эти законодатель- ства, происходят от одного общего ствола, а, следовательно, и способны были в их глазах вынести из общей родины общие юри- дические убеждения и институты, или же потому, что не имея да- же такого общего происхождения, а, следовательно, и такого об- щего достояния обычаев, нравов и учреждений, они одинаково дожили или доросли до них, другими словами, достигли одинако- вых ступеней общественного развития... Историко-сравнительный метод является не только средством к построению совершенно новой науки – истории естественного ро- ста человеческих обществ, но и необходимым приемом изучения истории права того или другого народа. С этой точки зрения мы и рассмотрим его в настоящей главе, посвященной обозрению прие- мов исторического изучения права <...> Приложение 91 Значение сравнительного метода вовсе не состоит в открытии новых фактов, а в научном объяснении уже найденных. Очевидно, что с тех пор, как история права стала останавливать на себе вни- мание юристов, другими словами, с самого возникновения истори- ческой школы правоведения в Германии в конце прошлого и нача- ле нынешнего столетия стала чувствоваться потребность и в объ- яснении причин, породивших обнаруживаемые историей правовые факты. При узкой специализации научного труда, при исключи- тельном знакомстве с законодательством лишь одного какого- нибудь народа трудно было приписать возникновение в его среде тех или других юридических норм действию общих ему с другими народами причин; оставалось поэтому искать источник их возник- новения в той сложной и нелегко расчленяемой причине, которую, говорит Бинер в одном месте своих сочинений, мы привыкли называть духом народа. Года два тому назад я имел уже случай говорить о полной ненаучности такого рода объяснений; избегая повторений, я ограничусь в настоящее время одним лишь указани- ем на то обстоятельство, что целый ряд правовых явлений, кото- рые немцы отнесли на счет германского духа, а наши славянофилы на счет славянского, оказались общими, не только обеим народно- стям, но и целому ряду других, хотя и разноплеменных с ними, но достигших в тот или другой период своей истории одинаковых ступеней общественного развития <…> Путем сравнения одного законодательства с возможно боль- шим числом других, притом не случайно взятых, а принадлежа- щих народам, близким по своему общественному развитию к тому, законодательство которого представляет прямой предмет изуче- ния, юрист-историк приобретает возможность постепенного вос- хождения до общих мировых причин развития тех или других юридических отношений. Относя в отдельную группу то сравни- тельно небольшое число норм изучаемого им права, которые обя- заны своим возникновением факту прямого заимствования у сосе- дей, историк-юрист открывает действительный источник проис- хождения для большинства явлений изучаемого им права не в ме- тафизическом представлении о каком-то особом «народном духе», Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 92 а в вполне реальном факте постепенного осложнения исконной борьбы за существование прогрессивным дифференцированием общественных групп, выделением из родовых и общинных союзов особого религиозного, военно-служилого и ремесленно-торгового классов, постепенным разветвлением правительственных функций и созданием особых органов для каждой из них в лице народных старейшин, советов и собраний с подчиненными им инстанциями. Не настаивая долее на этой мысли, более обстоятельно развитой мной в другом месте, я замечу в заключение, что далеко не все факты юридической жизни народа найдут объяснение себе в одной из двух вышеуказанных причин, – я разумею прямое заимствова- ние или прохождение одинаковых ступеней развития. Сравнитель- но небольшое число явлений останутся все-таки необъясненными; в этих явлениях и следует видеть действительные особенности правового развития изучаемого народа, источник которых лежит частью в привитых ему историей психических свойствах, частью в физических условиях занимаемой им страны. Сказанного вполне достаточно, чтобы показать, что сравнительный метод составляет необходимый прием при изучении не только всемирно- исторического права, но и истории права какого-нибудь опреде- ленного народа. Его применение, не ведя к открытию новых фак- тов юридической жизни, одно способно дать научное объяснение уже установленным фактам. Цит. по: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспру- денции и приемы изучения права. М., 1880. Источник: Вестник университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА). 2017. № 4. Приложение 93 Сорель Альбер Историко-культурное значение французского Гражданского кодекса (фрагменты) Альбер СОРЕЛЬ (1842–1906). Французский историк, член Французской академии, иностранный член-корреспондент Петербургской академии наук В течение целого столетия французский Гражданский кодекс управлял взаимными отношениями граждан великой страны. Со- хранив и по истечении этого века, несмотря на преобразования в общественной жизни, все свои существенные элементы, – для то- го, чтобы удовлетворять новым условиям быта, он нуждается лишь в дальнейшем развитии своего духа и совершенствовании тех методов, при помощи которых был выработан. Такой законо- дательный памятник – редкое и могучее творение, делающее честь нации, которою и ради которой он был предпринят и создан. Он входит в историю этой нации, как один из основных элементов, наиболее способствующих укреплению устойчивости их развитая. У каждой нации есть свои условия существования, свои обще- ственные и частные обычаи, свой характер и свой ход жизни, в зависимости от которых определяется и развиваются их учрежде- ния. Вскрыть эти отличительные их особенности, установить и выяснить их значения, определить условия существования, свой- ственные этому народу, законы его развития, смысл его прошед- Гааг Л.В. Сравнительное правоведение 94 шего и судьбы будущего; это значит указать его общественную гигиену. Первые творцы кодекса следовали в этом отношении за духом своего времени и вдохновлялись свойственным этому времени по- ниманием человеческой природы. Думая, что эта природа всегда и везде одна и та же, хотели было сначала писать законы для чело- вечества. Они догадались, однако, что исходить только из понима- емой таким образом духовной и интеллектуальной природы людей значило бы не считаться с их действительными качествами. Они поняли, что настоящая природа у людей создается условиями той среды, в которой они рождены; что «естественные» принципы для них те, к которым они привыкли, – и что, стремясь к лучшему, бо- лее легкому и справедливому строю жизни, они прежде всего не желают нарушения привычных для них условий существования и лишения их благ, которыми они уже обладают и по отношению к которым хотят достигнуть лишь большей полноты пользования. После некоторого блуждания в беспредельности, эти законодатели поняли, что для того, чтобы закрепить для Франции реформы, проведенные революцией, которая ставила себе в большую честь то, что она была французской, – необходимо приспособить их к французской почве, – к интересам и характеру французов. Они возвратились в свою стихию, Францию, и стали издавать законы для французов, потому что сами были французами. Если они и льстили себя тем, что создают вместе с тем законы и для всего че- ловеческого рода, то только потому, что в их глазах весь род чело- веческий казался только большой Францией и что само человече- ство каждый из них представляет себе, как распространенное в бесконечность я. Гражданский кодекс лишен всякой трансцен- дентности и не претендовал на выспренность. Он был создан для обыкновенных французов и предназначен был регулировать обыч- ный порядок их общественной жизни. Он был почвенным произ- ведением. Будучи привит к дереву Франции, он почерпал свои со- ки из французской земли, потому и сам оплодотворил эту землю. Благодаря тому, однако, что вокруг Франции жили народы с схожей цивилизацией и в условиях существования, мало отличав- Приложение 95 шихся от французских, оказалось, что французы, издавая законы для себя самих, издавали их вместе с тем и для этих народов. Французский закон распространился и акклиматизировался у них естественным путем, здесь благодаря инфильтрации, а там – трансплантации. После эпохи рецепции римского права это един- ственный известный нам пример столь широкого распространения законов одного народа у других. Мы имеем право чувствовать в сознании этого некоторую гордость и усмотреть в этом и призна- нии освящение того интеллектуального и социального верховен- ства, которым пользовалась Франция в XVII и XVIII веках. Цит. по: Сорель А. Историко-культурное значение Французского граж- данского кодекса. СПб., 1905. С. 1–3. Источник: Вестник университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА). 2017. № 4. |