Учебнометодическое пособие Белгород 2020
 Скачать 1.9 Mb.
|
|
Тема 12. ТИПОЛОГИЯ ПРАВА План 1. Типы права: понятие и подходы. 2. Правовая система общества: понятие и структура, классификация. 3. Романо-германская правовая семья. 4. Семья англосаксонского общего права. 5. Семья социалистического права. 6. Мусульманское право как разновидность религиозного права. Индусское право. Иудейское право. 7. Семья обычного права. Категории: право, формационный подход, цивилизационный подход, национальная правовая семья, правовая семья, романо-германская (конти- нентальная) правовая семья, англосаксонская (семья общего права), семья социалистического права, семья мусульманского права, индусское право, иу- дейское право, семья обычного права, закон, правовой прецедент. Литература 1. Агешин Ю. А. Политика, право, мораль / Ю. А. Агешин. – М., 1992. – Гл. 1, 2. – 159 с. 2. Баранов В. М. Истинность норм советского права / В. М. Баранов. – Сара- тов, 1989. – С. 340-392. 3. Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология / В. Н. Кудрявцев. – М., 1982. – С. 15-32. 4. Лукашева Е. А. Право. Мораль. Личность / Е. А. Лукашева. – М., 1981. – Гл. 1, 2. – 262 с. 5. Мальцев Г. В. Нравственные основания права / Г. В. Мальцев. – М.: Изд-во СГУ, 2008. – 552 с. 6. Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник / М.Н. Марченко. — 2-е изд., перераб. и доп. – Москва : Проспект : Изд-во Московского ун-та, 2018. – 636, [1] с. 7. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: учебник / М.Н. Марченко. М.: Проспект, 2014. – 784 с. 8. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права / Н.И. Матузов, А.В. Малько. — М.: Юристъ., 2016. — 512 с. 9. Пеньков, Е. М. Социальные нормы: управление, воспитание, поведение / Е. М. Пеньков. – М., 1990. – 176 с. 10. Плахов, В. Д. Социальные нормы: философские основания общей теории / В. Д. Плахов – М., 1985. – 253 с. 11. Серков П.П. Правоотношение / П.П. Серков. – М. Норма, 2018. – 512 с. 12. Ромашов, Р. А. Теория государства и права : учебник / Р. А. Ромашов. — М.: Издательство Юрайт, 2018. — 443 с. 115 Темы докладов и рефератов 1. Система социального регулирования общественных отношений. 2. Право и мораль: общность, различие, взаимодействие, противоречия. 3. Юридический прецедент: возможности формирования в праве России. 4. Социальные и технические нормы. Методические рекомендации Типология права – это специфическая классификация правовых систем по типам. В рамках формационного подхода главным критерием типологии пра- вовых систем выступает общественно-экономическая формация и ее признаки. Именно базис (тип производственных отношений) является, по мнению представителей данного подхода, решающим фактором общественного раз- вития, который детерминирует и соответствующий тип надстроечных эле- ментов – государства и права. В зависимости от типов экономического базиса выделяют следую- щие типы права: рабовладельческий, феодальный, буржуазный, социалистический. Вместе с тем, формационный подход не позволяет в должной мере учесть конкретно-историческую, культурно-национальную и специально- юридическую специфику права. С позиций цивилизационного подхода типология права осуществляет- ся на основе конкретно-географических, национально-исторических, религи- озных, специально-юридических и иных признаков. С позиций цивилизационного подхода выделяют: национальные правовые системы; правовые семьи. Положительный фактор данной типологии заключается в том, что вы- делены национально-исторические, конкретно-географические и технико- юридические признаки, которые характеризуют право. Следует обратить внимание, что сторонники данного подхода недооце- нивают роль социально-экономических факторов в природе права. Национальная правовая система – это исторически сложившаяся совокупность норм права отдельной страны, а также используемые в этой стране механизмы правотворчества, правореализации и государст- венного принуждения, призванные обеспечить надлежащее функциони- рование и совершенствование действующих норм права. Познание сущности и социальной природы права обусловливает поиск общих черт, признаков, закономерностей, которые лежат в основе дейст- вующих национальных систем права. 116 Понятие «национальная правовая система» является одним из наиболее широких по содержанию и включает в себя всю, без исключения, совокуп- ность правовых явлений и процессов, действующих в какой-либо отдельно взятой стране. В каждой стране действует свое право – своя национальная (нацио- нально-государственная) система позитивного права, имеющая свою специ- фику и индивидуальные особенности. Вместе с тем эти различные национальные системы права можно объе- динить в ряд групп (правовых общностей, типов), каждая из которых вклю- чает в себя несколько «родственных» (близких по своему генезису и право- вым характеристикам) национальных систем права. Правовая семья – это совокупность национальных правовых сис- тем, которые объединяют общность источников права, основных поня- тий, структуры права и исторического пути его формирования. Термин правовая семья был введён в научный оборот немецким учё- ным Готфридом Лейбницем, опубликовавшем в 1667 году на латинском язы- ке свой труд «Новые методы изучения и преподавания юриспруденции». Ис- пользуя родственно-генетический подход, Лейбниц выдвинул идею о воз- можном объединении права ряда стран в своеобразные семьи, подчёркивая единый исток и сходство развития. Наиболее известной является классифи- кация правовых семей, которую осуществил французский юрист Рене Давид (1906-1990). Группы однородных национальных систем позитивного права он обозначил как «правовые семьи» или «семьи систем права». Классификация национальных систем позитивного права Р. Давида исходит из двух критериев: юридико-технического критерия (источники права, структура дей- ствующего права, юридическая терминология, правовые принципы, концеп- ции, конструкции, методы и практика работы юристов и т. д.); идеологического критерия (философские, политические и экономи- ческие принципы, мировоззрение и общественные идеалы, на которые опи- рается соответствующее национальное право). В настоящее время в мире насчитывается около 200 национальных правовых систем. Классификация правовых семей: 1. Романо-германская (континентальная) правовая семья; 2. Англосаксонская (семья общего права); 3. Семья социалистического права; 4. Мусульманская; 5. Индусская (индусское право); 6. Иудейская (иудейское право); 7. Семья обычного права. Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпываю- щей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить са- мые различные типологические подразделения семей национального права. Различные национальные системы права включают сходные отрасли права, 117 которые делятся на близкие по своему содержанию правовые институты, объединяющие группу однородных норм права. К наиболее старым, «классическим» правовым семьям относятся рома- но-германская (континентальная) семья и семья общего права (англосаксон- ская), принадлежащие к западной юридической традиции. Исторические корни романо-германской правовой семьиотносятся к римскому праву (I в. до н.э. – VI в. н.э.). В качестве основного источника она использует писаное право, т.е. юридические правила (нормы), сформулиро- ванные в законодательных актах государства. На правоприменителя возлагается обязанность точной реализации пра- вовых норм в конкретных решениях, что обеспечивает единообразие судеб- ной или административной практики в масштабе всего государства. Судья романо-германской правовой семьи не обязан следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики вер- ховного и (или) конституционного суда. Но и в этом случае высшие судеб- ные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативно-правовых актах. Судья, работающий в стране, входящей в зону романо-германской пра- вовой семьи, решая юридическое дело, главным образом осуществляет лишь процесс квалификации. Особенности романо-германской правовой семьи: основной источник права – нормативный правовой акт (закон); единая иерархия источников права; деление права на публичное и частное; преобладание законодательства кодифицированного характера; сходство основных правовых понятий и категорий; единая система правовых принципов; ведущая роль конституции. Романо-германская (континентальная) правовая семья включает в себя национальные системы права стран континентальной Европы: Франции, Германии, Италии, Испании, Скандинавских стран. Формам национального права, входящим в романо-германскую право- вую семью, присущи единые исторические корни и основополагающие об- щие правовые принципы, что предопределило и целый ряд других важных аспектов их сходства и общности. Особенностью системы романо-германской правовой семьи является одинаковое понимание природы, смысла и значения нормы права как абст- рактно-всеобщего правила поведения, регулирующего однородную совокуп- ность общественных отношений. Такое понимание природы и характера нормы права лежит и в основе романо-германской концепции нормативно-правового акта, нормативно- правовой деятельности государства и соответствующей кодификации дейст- вующего права. 118 Действующее право стран романо-германской семьи отличается боль- шой четкостью, определенностью, простотой, обозримостью и доступностью. Его можно легко реформировать и изменять в нужном направлении. Основной источник права во всех национальных системах права рома- но-германской правовой семьи – закон. Законы принимаются высшим представительным органом или путем референдума. Высшей юридической силой в системе нормативных актов здесь обладает писаная конституция (основной закон государства), которая является правовой основой для всех остальных (конституционных и обыч- ных) законов и подзаконных актов. Контроль за конституционностью обыч- ных законов и подзаконных актов осуществляют специальные конституци- онные суды. Значительную роль в качестве источника права в романо-германской правовой семье играют нормативно-правовые акты, принимаемые различны- ми органами исполнительной власти (декреты, постановления, циркуляры, инструкции, регламенты и т. д.). Как правило, такие нормативные акты при- нимаются «во исполнение закона» и носят подзаконный характер. Англосаксонская правовая семья включает в себя национальные сис- темы права Англии, США, Северной Ирландии, Канады, Австралии, Новой Зеландии. В нее входят и системы права ряда азиатских и африканских стран – бывших английских колоний. Общее право исторически сложилось в Англии и оправдывает свое на- звание тем, что оно действовало на территории всей Англии (период его ста- новления – X–XIII вв.) в виде судебных обычаев, возникавших помимо зако- нодательства, и распространялось на всех свободных подданных короля в гражданском судопроизводстве. Обобщая судебную практику в своих реше- ниях, судьи руководствовались нормами уже сложившихся отношений и на их основе вырабатывали свои юридические принципы. Совокупность этих решений, точнее, принципов (прецедентов), на которых они основывались, была обязательной для всех судов и таким образом составила систему обще- го права. В структуру англосаксонского права входят: прецедентное право; статутное право (законодательство); право справедливости. Специфика прецедентного права состоит в отсутствии кодифициро- ванных отраслей права и наличии в качестве источника права судебных ре- шений (прецедентов), являющихся образцами для аналогичных дел, рассмат- риваемых другими судами. Статутное право – совокупность правовых норм, содержащихся в за- конодательных актах высших органов государственной власти (статутах). Статутное право считается главной частью английской правовой системы, приоритетной по отношению к общему праву. 119 Право справедливости – это совокупность норм из решений лорд- канцлера, действовавшего от имени короля при рассмотрении жалоб на дей- ствия обычных судов. Норма общего права носит казуистический (индивидуальный) характер, так как она «модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев. Важным признаком общего права выступает автономия судебной вла- сти от любой иной власти в государстве, что проявляется в отсутствии про- куратуры и административной юстиции. Особенности англосаксонской правовой семьи: главный источник права – судебный прецедент, т.е. норма, сформу- лированная судьями в процессе рассмотрения дела; прецеденты строго обязательны при рассмотрении аналогичных дел; нормы права не отделены от судебного решения и носят казуисти- ческий характер; отсутствует деление права на публичное и частное (выделяют пре- цедентное право, право справедливости, статутное право); отсутствие прокуратуры и административной юстиции; некодифицированный характер законодательства. В процессе формирования общего права королевские суды использова- ли некоторые положения местных правовых обычаев, преобразуя и приспо- сабливая их к строгим требованиям новой судебной процедуры и процессу- альной формы. Нормы (правила) прецедентного права обладают такими достоинства- ми, как конкретность и гибкость, но они казуистичны, лишены ясности и четкости абстрактно-общих норм романо-германского права. Это препятст- вует кодификации прецедентного права по образцу романо-германских кодексов. Правило прецедента: решения палаты лордов (высшей судебной инстанции) составляют обязательные прецеденты для всех других английских судов (но не для нее самой); решения Апелляционного суда составляют обязательные прецеден- ты для него самого и для всех нижестоящих судов; решения Высокого суда составляют обязательные прецеденты для всех нижестоящих судов, но не являются строго обязательными для различ- ных отделений самого Высокого суда; окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих судов, а их собственные решения не создают прецеден- тов. Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся прецеденту. При от- сутствии надлежащего прецедента и соответствующей нормы статусного 120 права (законодательства) судья сам определяет правоприменительную норму (казусное право) для решения рассматриваемого дела. После судебной практики (прецедентного права судов), как первого и основного источника английского права, в качестве второго его источника признается статутное право – законы и подзаконные акты. В Англии нет писаной конституции, и под «английской конституцией» имеется в виду совокупность норм закона и прецедентного права, опреде- ляющих систему и правомочия органов государственной власти, права и сво- боды подданных. Закон (акт парламента), согласно английской традиции и сложив- шейся юридической доктрине, считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, создан- ному судебной практикой (т. е. к прецедентному праву). Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии с прецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие закона осуществляется в русле и в контексте его судебно-прецедентного толкования и применения. Подзаконные акты («во исполнение закона») издаются органами ис- полнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегирован- ных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случа- ях отменять акты исполнительной власти. Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных ус- ловий и традиций. После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо- германской правовой семье. Право США, как и английское право, – это, прежде всего, право судеб- ной практики, т. е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву. Одна- ко американское право, в отличие от английского, состоит в том, что Консти- туция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом и определяет основы американского общества и государства и всего действующего права. Право дореволюционной России, как и досоциалистическое право со- циалистических стран Восточной Европы, развивалось в рамках романо- германской правовой семьи. Возникновение этих систем связано с появлением в ХХ в. социалисти- ческих стран и соответствующего законодательства – вначале в России (1917 г.), а после Второй мировой войны и в целом ряде стран Восточной Ев- ропы, Азии и Латинской Америки. 121 В литературе (отечественной и зарубежной) при характеристике раз- личных национальных систем законодательства социалистических стран (СССР и других) обычно говорят о «социалистическом праве», «семье социа- листического права» и т. д. Социалистическое право фактически носило неправовой характер, выражало цели и устремления антиправовой идеологии, политики и практики бесконтрольно правящей коммунистической партии. Законодательство послевоенных социалистических стран Восточной Европы (с их значительным правовым прошлым) заметно отличалось от за- конодательства азиатских социалистических стран, где право и до перехода к социализму находилось в неразвитом состоянии и не играло существенной роли в жизни общества. Влиянием этого прошлого обусловлены такие аспекты внешнего сход- ства европейских социалистических систем законодательства с формами ро- мано-германского права, как общая терминология и приемы юридической техники, во многом одинаковые конструкции в области системы источников действующего «позитивного права» и его структуры (деление на отрасли, институты и нормы), аналогичные представления о норме и нормативных ак- тах, отсутствие прецедентного права, отрицание значения судебной практики в качестве источника права, незначительная роль обычая и т. д. Однако схожей терминологией обозначались качественно различные явления, поскольку положения социалистического законодательства по су- ществу отвергали основы права и носили декларативный, «фасадный» харак- тер. С начала 90-х гг. социалистические страны вступили в новый (постсо- циалистический) период своего развития, ознаменованный радикальными экономическими, политическими и правовыми преобразованиями, цель ко- торых – утверждение господства права, прав и свобод человека и граждани- на, формирование рыночной экономики, гражданского общества, демократи- ческого правового государства. На территории бывшего СССР и бывших со- циалистических стран Восточной Европы возникли новые суверенные госу- дарства, в которых формируются новые национальные системы права. Этот процесс в разных странах протекает с различной интенсивностью, но в целом все они достигли определенных успехов на новом этапе своего правового развития (принятие новых конституций и качественное изменение законода- тельства, кодексов, признание и закрепление в национальных системах права международных принципов стандартов в области прав человека, участие в процессе европейской интеграции и т. д.). После распада мировой социалистической системы (так называемого «соцлагеря») на позициях социализма остались Китай, Вьетнам, Северная Корея, Куба. Правовое развитие этих стран до их перехода к социализму осуществлялось в формах и направлениях, характерных для романо- германского права. 122 Под мусульманским правом (шариат) понимается правовой аспект исламской религии (мусульманской веры), возникновение которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (ин- дусское право, иудейское право, право ряда стран Ближнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав. Источники мусульманского права: Коран, Сунна, Иджма, фетвы. Коран – священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из вы- сказываний пророка. Главный источник мусульманского права. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами там есть и установления вполне нормативно-юридического характера. Сунна – сборник адатов, традиций, мусульманское священное преда- ние, рассказывающее о жизни пророка, представляет собой сборник норм- традиций, связанных с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить образцами для мусульман. Иджма – третий источник мусульманского права – согласованное за- ключение древних правоведов, извлеченное из Корана и Сунны, об обязанно- стях мусульманина. Выступает в качестве средства восполнения пробелов в мусульманском праве. Правовые нормы Корана, Сунны и Иджмы образуют шариат, являю- щийся основным источником мусульманского права. Согласно теории му- сульманского права оно создается самим Аллахом и его посланником и про- роком Махаммедом. Фетва – толкования шариата мусульманскими законоведами и духов- ными деятелями. Особенности мусульманского (шариатского) права: норма права – это правило, адресованное Аллахом через своего пророка; главные источники права – Коран, Сунна, Иджма, фетва; отсутствует публичное и частное право. Коран и Сунна — основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Му- хаммеда (632 г.) содержание мусульманского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и Сунны. Однако потребности общественной жизни требовали даль- нейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Решению этих задач в VIII–Х вв. была посвящена деятельность пра- воведов – знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ. В своем толковании Корана и Сунны мусульманские правоведы разных школ (толков) опирались на поощрявшийся пророком принцип «иджтихад» – свободное усмотрение судьи, в случаях умолчания других источников, отно- 123 сительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и Сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось уста- новлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сфор- мулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу – казуистического характера) мусульманского права. В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и примене- ния шариата мусульманскими правоведами был признан кияс – способ суж- дения о праве по аналогии. Важное значение кияса (как метода и одновре- менно как источника шариата) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и «найти» в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в том числе – и в будущем), как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым функции мусульманско-правовой доктрины о беспредельности шариата. Национальные системы позитивного права исламских стран, возникнув на исходной основе шариата, значительно отличаются друг от друга. Суще- ственную роль в отходе в ХIХ–ХХ вв. исламских национальных систем права от традиционного шариата сыграли такие факторы, как развитие современ- ных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, ре- цепция некоторых положений европейского права, увеличение объема и зна- чения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран специ- альных судов, применявших шариат, и т. д. Индусское право тесно связано с религией – индуизмом. В содержание этой системы входят обряды, верования, идеологические ценности: мораль, философия, которые нормативно закрепляют определенный образ жизни и общественное устройство. Индуизм сформировался в глубокой древности – почти две тысячи лет назад, однако сохранил свое регулирующее значение до настоящего времени. Особенности индусской правовой семьи: связь с кастовой системой. Каждой касте – свои право и мораль; источник права – Веды (сборники молитв и правил поведения). Иудейское право является одной из религиозных правовых систем, формирует персональное право граждан еврейской национальности в отно- шении дел, касающихся их личного статуса – бракосочетаний и разводов, ма- териального содержания членов семей, вопросов богослужения и религиоз- ного милосердия. Является неотъемлемой частью правовой системы современного Из- раиля. Под влиянием иудейского права принимаются и некоторые современ- ные законы в Израиле. Известно, что согласно иудейской религии свиньи считаются «грязными животными», запрещенными к употреблению евреями. Под влиянием религиозных норм в 1962 г. в Израиле был принят закон, за- прещающий под угрозой огромного штрафа выращивать свиней. Под обычным (традиционным) правом понимаются местные обычаи стран Африки, Мадагаскара и некоторых других регионов, сложившиеся в период от доколониального периода до более развитых форм колониального и послеколониального периодов. 124 В доколониальный период в указанных регионах действовали местные обычаи, соответствовавшие родоплеменным представлениям о правилах, формах и порядке общественной жизни людей. Эти обычаи существовали в устной форме и передавались из поколения в поколение без особых измене- ний. Обычаи детально регламентировали весь строй жизни общины, пове- дение ее членов и предусматривали соответствующие санкции за их наруше- ния. Возникавшие споры в связи с нарушением обычаев, как правило, рас- сматривались старейшинами общины, племенными вождями. В колониальный период традиционные обычаи претерпели существен- ное изменение под влиянием европейского права и законодательных реформ, проводившихся колониальной администрацией. Значение местных обычаев признавалось колониальной администрацией в той части, в которой они не противоречили нормам европейского права. Последние же распространялись на население колоний в той мере, в какой это соответствовало местным усло- виям и возможностям. Происходящая в результате трансформация традиций и местных обы- чаев способствовала их приспособлению к новым условиям и утверждению в конечном итоге системы права метрополий. После достижения независимости развитие национального права про- должалось на базе уже сформировавшихся в этих странах соответствующих европейских систем права. Вместе с тем рост национального самосознания освободившихся народов способствовал изменению политики замены тради- ционных обычаев европейскими системами права. Появилась тенденция увя- зать процесс модернизации государственно-правовых форм со своими на- циональными ценностями, что повлекло признание обычного права само- стоятельным источником национального права в ряде независимых африкан- ских государств, а также интеграцию некоторых норм и институтов обычно- го права с действующими положениями европейского права. |