Пособие ТГП. Учебное пособие Иркутск, 2016
 Скачать 5.41 Mb.
|
|
§ 1. Понятие источника (формы) права Важность темы об источниках (формах) права неоднократно подчеркивалась учеными-правоведами. Учение об источниках права было и остается одним из центральных разделов юридической науки. Новизна в общих подходах к пониманию права вызывает насущную потребность в детальном и глубоком изучении как роли и места источников права, таки их системы и, особенно, отдельных видов. Как отмечает МН. Марченко: С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и, отчасти, практиков. И это неслучайно, имея ввиду их трудно переоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права. Особую важность для правовой теории и практики представляют собой вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросы классификации источников права и их системно-иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и характера их соотношения с другими источниками права, и др. Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значимым не только для национальных правовых систем, но и для различных правовых семей, таких, как романо-германская, англосаксонская и другие правовые семьи, а также для развития сравнительного правоведения в целом. Ведь оттого, какой смысл вкладывается в понятие и содержание источник права, форма права и др. в той или иной правовой системе, совпадает ли представление о данных и иных правовых явлениях и отражающих их понятиях водной правовой системе с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах, во многом зависит сама возможность, а вместе с ней и успешность их сравнительного исследования» 406 В настоящее время по-прежнему остаются недостаточно разработанными подходы в определении понятия источников (форм) 406 Марченко МН. Источники права. МС права. На наш взгляд, остается еще широкое поле для исследования функциональных свойств источников (форм) права. Еще в 1946 г. С. Ф. Кечекьян отмечал, что понятие источник права принадлежит к наиболее неясным в теории права. Нет не только общепризнанного определения этого понятия, но и спорным является сам смысл, в котором употребляются слова источник права. Ведь источник права – это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением 407 Причем эта мысль актуальна и сейчас, поскольку под источниками права понимают и материальные условия жизни общества (источники права чисто в материальном смысле, и способы (формы) закрепления, своеобразного документирования государственной воли (источники права в формально-юридическом смысле, и материалы, посредством изучения которых люди познают право, его историю и развитие источники познания права. В отечественной теории государства и права понятие формы права принято раскрывать, основываясь на философском учении о форме как внутренней организации содержания и его внешнем выражении. Поэтому принято считать, что внутренняя форма права – это его структура, внутреннее строение, внутренняя организация (система, состоящая из структурных элементов (имеется ввиду, в первую очередь нормы права. Внешняя форма права – это его проявление вовне, которое характеризуется различными формами внешнего выражения юридических норм (например, ОС. Иоффе и М Д. Шаргородский считали, что внутренняя форма права – это непосредственно сама норма права, а внешняя – это нормативно-правовой акт в виде закона, указа и т. д. Однако внешне правовые нормы могут быть выражены не только в форме нормативно-правовых актов, но и форме правовых обычаев, юридических прецедентов, правовых доктрин, религиозных текстов и т. д. Возвращаясь к соотношению понятий форма права и источник права нужно упомянуть, что в х годах XX в. в отечественной юридической науке шел спор по поводу употребления терминов форма и источник права. Предлагалось использовать понятие форма права вместо источник права (А. Ф Шебанов). Однако эта позиция не нашла поддержки и вместо этого предлагалось уточнить термин источник права и называть его юридически формальный источник права С. А. Голунский, С. Ф. Кечекьян, МС. Строгович, С. Л. Зивс). В результате ученые пришли к выводу, что термин источник права не имеет однозначного толкования и может употребляться в Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Уч. записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2. МС гносеологическом, материальном, идеологическом, политическом, формальном (юридическом и некоторых других смыслах. В юридической литературе под источником права в гносеологическом смысле понимают источник познания права, те. то, из чего люди получают знания, сведения как о действующем праве, таки оправе прошлых времен. Источниками права в этом смысле могут выступать и действующие нормативно-правовые акты (конституции, кодексы и т. д, и акты, утратившие силу и прекратившие свое действие например, Уголовный кодекс РСФСР 1960 г, и исторические памятники права (например, Законы Ману, Законы Хаммурапи, Русская Правда. Под источником права в материальном смысле обычно понимают материальные условия жизни общества (способ производства материальных благ, уровень развития экономики, формы собственности и т. д, в которых, как принято считать, коренится позитивное право и которые составляют его социальную основу. Иногда под источником права в материальном смысле понимают сами общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании. Источник права в идеологическом идеальном смысле – это правосознание, точнее правовая идеология, те. правовые идеи, взгляды направо, представления оправе, играющие немаловажную роль в процессе формирования позитивного права. Под источником права в политическом смысле понимается государство, поскольку нормы позитивного права либо устанавливаются, либо санкционируются государством ив связи с этим без государства, без его воли вообще не могут появиться на свет. Наконец, источник права в формальном или юридическом) смысле – это способы (формы) внешнего выражения и закрепления юридических норм, те. то, что фактически выступает в качестве внешних форм позитивного права 408 Таким образом, внешняя форма выражения норм права позитивного права) представляет собой нечто иное, как источник права в формальном (юридическом) смысле. Как следствие, в отечественной юридической науке нашел применение термин источник (форма) права или форма (источник) права, что подчеркивает позицию авторов к пониманию данной проблемы. В юридической литературе существует множество авторских определений источников (форм) права. Так, например, А. В. Клименко, В. В. Румынина считают, что источники (формы) права – это государственно-официальные способы выражения и закрепления его норм, придания общим правилам поведения общеобязательного, юридического значения 408 Пьянов НА. Консультации по теории государства и права : учебное пособие. Иркутск, 2008. С. 175. 409 Клименко А. В, Румынина В. В. Теория государства и права. МС М. Э. Жаркой, А. А. Кривачев полагают Форма права (источник права в юридическом смысле) – способы выражения и закрепления правовых норм, придания им общеобязательного значения» 410 По мнению А. Ф. Вишневского, НА. Горбатюка, В. А. Кучинского: В юридическом (формальном) смысле формы (источники) права – это способы официального выражения, закрепления (объективации) правовых норм, придания им общеобязательной юридической силы» 411 Как видно из приведенных определений, несмотря на некоторые отличия в дефинициях, большинство авторов рассматривают источник права в юридическом (формальном) смысле, понимая под ним способ выражения и закрепления правовых норм § 2. Виды источников (форм) права Мировая юридическая практика насчитывает множество форм источников) права. Среди них можно отметить нормативный правовой акт, правовой обычай, правовой прецедент, нормативный договор, религиозные тексты, правовая доктрина, юридическая практика, принципы права. На выбор и закрепление в национальной правовой того или иного источника, те. на форму права влияет множество факторов. Это особенности исторического развития государства, географическое положение страны, национальная психология, культура народа, менталитет нации, иностранное влияние и др. Правовой обычай считается первым, исторически возникшим источником права, поскольку обычаи возникли еще в первобытном обществе до появления государства и позитивного права, а первые законы представляли санкционированные государством обычаи. Правовой обычай – это обычай, то есть исторически сложившееся в обществе в силу полезности и многократного применения общеобязательное правило поведения людей, санкционированное государством в качестве источника права. Правовой обычай как источник права достаточно широко распространен в англо-американском праве. Англо-американское право делит обычаи на старинные (custom) и торговые (Например, в Англии, одним из условий признания обычая как источника права является его существование с незапамятных времен. 410 Жаркой М. Э, Кривачев А. А. Теория права и государства. Лекции в тезисах, определениях и блок-схемах. МС Общая теория государства и права / под общ. ред. В. А. Кучинского. Мн, 2004. С. 344. 412 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах Общая и Особенная части. МС Это значит, что заинтересованной стороне необходимо доказать в суде, что данный обычай существовал дог. (первый год правления короля Англии Ричарда I), т. к. именно эта дата определена как конец незапамятных времен положениями Первого вестминстерского статута 1275 г. В мусульманских государствах сложилась юридическая практика, что если в Коране или иджме отсутствует норма, регулирующая определенное правоотношение, то применяется правовой обычай. Правовые обычаи как источники права встречаются ив российской правовой системе. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, непредусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Деловой обычай (обычай делового оборота) признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например сто периодах поставки товаров, сто доставке товаров поставщиком и др. Существуют правовые обычаи ив российской парламентской практике. Например, в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ закрепляется, что первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат. Правовые обычаи встречаются также в торговом праве, семейном праве, морском праве и международном праве. Правовой обычай отличается от других источников права тем, что его создает народили социальная группа, а уже затем он признается государством. Таким образом, правовой обычай – это санкционированное государством общеобязательное правило поведения, исторически сложившееся в обществе в результате многократного применения и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты. Нормативные правовые акты являются одним из основных и самых распространенных источников права в различных национальных правовых системах, в том числе ив Российской Федерации. Для данного источника права характерны следующие существенные признаки 1) документ, обладающий письменной формой 2) содержит правовую норму, то есть нормативное, общеобязательное, формально-определенное правило поведения, установленное или санкционируемое государством, охраняемое силой государственного принуждения 3) официальный документ, который исходит от государства (в лице его государственных органов, должностных лиц или иных государственных организаций, либо иных уполномоченных субъектов, наделенных правом принимать нормативно-правовые акты (например, 275 народна референдуме, собраниях, сходах местных жителей или органы местного самоуправления 4) обладает особой структурой и обязательными официально- документальными признаками (например, название и форма акта, место и дата принятия, наименование органа или должностного лица его издавшего структурное деление на разделы, главы, статьи, параграфы подпись уполномоченного лица и др 5) издается в особом порядке, включающем его подготовку, обсуждение, принятие, опубликование и вступление в силу, что называется «правотворческим процессом 6) устанавливает новые, изменяет действующие и отменяет устаревшие правовые нормы. 7) обладает иерархичностью и юридической силой Нормативные правовые акты представляют собой иерархическую систему на вершине которой находится Конституция, далее следуют различного вида законодательные акты (в России – федерально-конституционные, федеральные, конституции (уставы) и законы субъектов РФ, ниже располагаются подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, постановления Правительства, акты министерств и ведомств, и т. п. Наличие юридической силы говорит нам о действии нормативного акта в правовой системе, его месте в иерархии нормативных правовых актов соответствие акта, принятого нижестоящим органом власти, акту, принятому вышестоящим органом власти и т. д. Таким образом, нормативный правовой акт – это официальный документ, изданный в особом порядке компетентным субъектом, направленный на установление новых, изменение действующих или отмену устаревших правовых норм, обладающий юридической силой и находящийся в состоянии соподчиненности с другими актами. Нормативные правовые акты следует отличать отнормативных актов. Последние могут носить и неправовой характер (например, инструкции по технической эксплуатации приборов содержат технические нормы, уставы профсоюзных организаций, политических партий содержат корпоративные нормы, религиозных объединений – религиозные нормы. Нормативные правовые акты следует отличать и от ненормативных, или индивидуальных, актов. Последние обращены к определенным лицам или коллективам, организациям. К ним относятся указы Президента РФ о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные акты – это приговоры суда, судебные решения по гражданским спорам, приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты обладают следующими особенностями 276 принимаются на основе нормативных правовых актов, в том числе законов адресуются конкретным лицам или органам решают, как правило, оперативные вопросы и прекращают свое действие в связи с исполнением данного индивидуального акта 413 Нормативные правовые акты достаточно многочисленны и разнообразны, что позволяет их разделить на виды и классифицировать по различным основаниям. В юридической литературе встречается деление последующим критериям. В зависимости от субъектов устанавливающих нормативно- правовые акты (субъектов правотворчества), можно выделить нормативные акты государственных организаций, нормативные акты негосударственных организаций, совместные нормативные акты и нормативные акты народного правотворчества. Нормативные акты государственных организаций составляют основную массу нормативно- правовых актов, поскольку государственные организации являются основными субъектами правотворчества. Наибольшее значение среди этих актов имеют нормативные акты органов государства, особенно нормативные акты высших органов государства, так как содержащиеся в этих актах нормы права регулируют основные виды общественных отношений и, как правило, распространяют свое действие на всю территорию страны, на все организации и всех граждан. Нормативно- правовые акты негосударственных организаций имеют место постольку, поскольку либо негосударственные организации наделяются правотворческой компетенцией со стороны государства (например, органы местного самоуправления, либо их отдельные нормативные акты признаются государством в качестве правовых (например, уставы частных предприятий после их государственной регистрации. Совместные нормативные акты – это нормативно-правовые акты, изданные органами государства совместно с негосударственными органами. Такие нормативные акты хотя и редко, но встречаются в практике отдельных государств (например, они имели место в СССР. Нормативные акты народного правотворчества – это правовые акты, которые принимаются непосредственно народом (например, в порядке референдума. В зависимости от действия во времени нормативно-правовые акты принято подразделять на постоянные и временные Постоянные – это нормативные акты неопределенно длительного времени действия. Они не ограничены какими-либо временными рамками и действуют вплоть до их официальной отмены. Временные – это нормативные акты, действие которых ограничено во времени (например, закон о бюджете действует только в течение определенного времени. 413 Морозова Л. А. Теория государства и права : учебник. МС В зависимости от действия в пространстве (территориального действия) нормативно-правовые акты подразделяют на общие и местные а в федеративных государствах – на федеральные, региональные и местные. Общие (в федерациях – федеральные) – это нормативные акты, действующие на всей территории государства региональные – это акты, действующие на территории только субъектов федерации местные – это акты, действующие на территории только соответствующих административно- территориальных единиц. В зависимости от действия по кругу лиц, те. субъектов регулируемых правом общественных отношений, нормативно- правовые акты подразделяются на общие, специальные и исключительные. Общие акты распространяют свое действие на всех лиц, находящихся или проживающих на территории государства (например, на всех граждан государства, специальные – на определенные категории лиц (например, военнослужащих, врачей, студентов. Исключительные – это акты, исключающие определенную категорию субъектов общественных отношений из сферы действия общих или специальных актов (например, к исключительным относятся нормативные акты, исключающие уголовную и административную ответственность для лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом. В зависимости от характера содержащихся в актах нормативных положений нормативно-правовые акты подразделяют на основные и вспомогательные. К основным относят нормативные акты, содержащие новые правовые нормы, к вспомогательным – нормативные акты, не содержащие таких норм (например, нормативные акты, вводящие в действие или отменяющие другие нормативные акты, относятся к вспомогательным. Наконец, по юридической силе нормативные правовые акты принято подразделять на законы и подзаконные акты Законы – это нормативные акты, обладающие высшей юридической силой. Подзаконные акты – это нормативные акты, не обладающие высшей юридической силой и уступающие по своей силе законам 414 Действие нормативных правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц. Нормативные акты имеют временные, пространственные и субъектные пределы своего функционирования. Действие нормативного акта во времени обусловлено вступлением его в силу и утратой силы. Согласно ст. 6 Федерального закона от 14.06.1994 г. № 5-ФЗ вред г) О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных 414 Пьянов НА. Консультации по теории государства и права : учебное пособие. Иркутск, 2008. С. 180–181. Теория государства и права : курс лекций / под ред. НИ. Матузова, А. В. Малько. е изд, перераб. и доп. МС законов, актов палат Федерального Собрания» 415 федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 10 дней после их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу. Здесь важно учитывать принцип, согласно которому закон обратной силы не имеет, то есть он не должен распространяться нате отношения, которые уже существовали до момента вступления его в юридическую силу. Придание закону обратной силы возможно в двух случаях 1) если в самом законе об этом сказано 2) если закон смягчает или вовсе устраняет ответственность. Нормативные акты утрачивают свою силу (прекращают действие) наследующих основаниях 1) по истечении срока действия акта, на который он был принят 2) в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действующий (косвенная отмена 3) на основании прямого указания конкретного органа об отмене данного акта (прямая отмена. Действие нормативного акта в пространстве определяется территорией, на которую распространяются властные полномочия органа, его издавшего. Под территорией Российской Федерации понимается ее сухопутное и водное пространство внутригосударственных границ, воздушное пространство над ними, недра. К ней относится также территория российских дипломатических представительств за рубежом, военные и торговые суда в открытом море, воздушные корабли, находящиеся в полете за пределами страны. Действие нормативных актов в пространстве зависит от уровня государственного органа, принявшего данный акт юридической силы акта. Нормативные акты распространяют свое действие на территорию своей страны (например, федеральные конституционные законы, федеральные законы, иные акты высших органов государственной власти и управления на территорию субъекта Федерации (законы субъектов РФ, акты органов государственной власти и управления субъекта РФ, которые немо- гут отменять или приостанавливать на своей территории действие законов общефедеральных органов на территорию, указанную в самом нормативном акте на локальную территорию (предприятия, учреждения, организации. (дата обращения 22.09.2016). 279 С вышеизложенными проблемами тесно связано действие акта по кругу лиц. На территории России нормативные акты действуют в отношении всех ее граждан, государственных органов, общественных организаций, иностранцев, лиц без гражданства. Вместе стем, существуют специальные нормативные акты, распространяющиеся только на отдельные категории граждан или должностных лиц (военнослужащих, пенсионеров, милиционеров, студентов, преподавателей, госслужащих, врачей, избирателей, депутатов, судей, прокуроров, ветеранов войны, многодетных матерей и т. д. Здесь важно иметь ввиду и принцип гражданства, согласно которому граждане России, где бы они ни находились, обязаны соблюдать российские законы. Если гражданин России совершил преступление на территории другого государства, он несет уголовную ответственность по законам России, даже если это деяние не является преступлением в той стране, где он его совершил. Действие нормативных актов РФ ограничено (в основном в вопросах юридической ответственности) в отношении сотрудников дипломатических представительств иностранных государств и членов их семей. Возвращаясь к нормативно-правовому акту как источнику права, необходимо отметить, что нормативные правовые акты имеют значительное преимущество перед иными источниками права, так как при их систематизации (в т. ч. кодификации) затрачивается значительно меньше сил и средств. Правда, некоторые исследователи ставят под сомнение эффективность кодифицированного законодательства. В частности, А. К. Романов отмечает, что на практике кодексы оказались не такими всеохватывающими и исчерпывающими, какими они выглядят в теории. А идея создания полностью кодифицированного законодательства и единого свода законов все больше напоминает утопическое начинание, не имеющее большого практического значения. Однако целесообразность и практическое значение кодифицированных законодательных актов у большинства ученых не вызывает каких-либо нареканий, т. к. начиная с древнеримских кодексов Кодекса Грегориана (III в, Кодекса Феодосия (V в, Кодекса Юстиниана (VI в) и заканчивая кодексами современности, данная разновидность нормативно-правового акта доказала свою юридическую значимость и практическую ценность. Кроме того, нормативные правовые акты, в отличие от других источников права, способны, централизовано регулировать различные правоотношения, быстро реагировать на социальные изменения в обществе, а их письменное оформление делает их доступными для 416 Романов А. К. Правовая система Англии. МС восприятия населением, позволяя непосредственно и оперативно знакомиться сих содержанием. Правовой (юридический) прецедент как источник (форма) права получил наибольшее распространение в англосаксонских странах (США, Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др, где в национальных правовых системах применяется наравне с нормативными правовыми актами. Правовой прецедент представляет собой решение верховного государственного органа, которое принимается за образец (правило) при рассмотрении аналогичных дел нижестоящими государственными органами. В юридической литературе различают административный и судебный прецеденты. Административный прецедент – это решение административно- исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера. Судебный прецедент – это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел 417 В последнее время ряд авторов выделяет и парламентский прецедент 418 Наибольшее распространение в юридической практике получил судебный прецедент. Прецедент, как и любой другой источник права, обладает преимуществами и недостаткими. В качестве достоинств судебного прецедента можно назвать 1) определенность и единообразие в решениях судов 2) высокая восприимчивость к изменениям общественных условий. Прецедентная практика судов имеет возможность видоизменять и устанавливать новые необходимые нормы права. 3) относительно более детальный учет конкретных обстоятельств дела 4) высокая практичность, которая выражается в формировании новых правовых норм с учетом реально существующих правоотношений и существующих в реальной действительности обстоятельств 5) высокая гибкость, обеспечивающая распространение общей нормы права на большое число различных ситуаций, возникающих на практике. Однако прецедент обладает и существенными недостатками 417 Радько Т. Н. Теория государства и права : учебник. МС Кивле ГА, Сомов М. Д. Прецеденты в системе парламентаризма // Конституционное и муниципальное право. 2009. № 16. С. 10–14. 281 1) высокая строгость, которая выражается в том, что прецедент не допускает никаких отклонений, в том числе тогда, когда сам прецедент признается неверным 2) возможность непоследовательности, которая выражается в том, что в процессе правоприменения судне желая следовать одному прецеденту, имеет возможность применить иной прецедент за счет незначительных различий между ними 3) высокая сложность и запутанность прецедентного права. Объем прецедентов настолько велик, что отдельный человек физически не может знать их все. Так в настоящее время в английском праве насчитывается более 350 000 действующих прецедентов, а такая отрасль, как уголовное право насчитывает в общей сложности более 7 000 видов преступлений (соответственно судебных прецедентов, так как продолжает обходиться без уголовного кодекса (для сравнения УК РФ содержит 273 состава преступления 4) недостаточно высокая скорость изменений, что выражается в том, что формирование новой нормы находится в зависимости от разрешения судом конкретного дела. (судебные процессы по различным причинам могут длиться не один год. В России вопрос о признании юридического прецедента источником права остается открытыми вызывает многочисленные дискуссии. Так, Г. Н. Манов выступал против концепции судейского правотворчества и отмечал, что у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной, ситуацией» 421 Однако ряд российских ученых (С. А. Авакьян, Н. В. Витрук, ГА. Гаджиев, Б. С. Эбзеев и др) категорично утверждает, что постановления Конституционного Суда РФ являются источником права, т. кони вносят изменение в существующую правовую норму (что соответствует процессу правотворчества), не подлежат обжалованию, вступают в силу после провозглашения, публикуются в официальных изданиях и обязательны для исполнения на всей территории РФ и всеми органами государственной власти и местного самоуправления, гражданами, общественными объединениями. Кроме того, большинство ученых-правоведов (МН. Марченко, Т. Н. Радько, Л. А. Морозова, НИ. Матузов, В. Л. Кулапов и др) также признают наличие судебного прецедента как источника права в российской правовой системе. 419 Романов А. К. Правовая система Англии. МС Там же. С. 211. 421 Манов Г. Н. Теория права и государства. МС Например, МН. Марченко указывает «... постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права … Нормативный характер постановлений Конституционного Суда, как и любого иного нормативного акта, состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный характер, будучи рассчитаными на неопределенный круг лиц во-вторых, они с неизбежностью предполагают многократность применения» 422 Таким образом, судебный прецедент получил в России широкое академическое признание в качестве второстепенного (после нормативного правового акта) источника права, что, однако не повлекло его официального признания в качестве такового. Правовая доктрина – это идеи, мнения, умозаключения наиболее авторитетных ученых-правоведов, изложенные ими в своих научных трудах, которые признанны государством в качестве источника права для решения юридических споров. Правовая (юридическая) доктрина во многих правовых системах признается источником права. Так, например, еще в Древнем Риме суды при вынесении решений ссылались на работы наиболее известных римских юристов (Папиниана, Ульпиана, Павла, Гая, Модестина), в судах Великобритании при создании судебного прецедента возможны ссылки труды известных юристов (Генри Брэктон в трактате О законах и обычаях Англии (ок. 1256 г, Уильям Блэкстон Комментарии к английским законам (англ. «Commentaries on the Laws of England») в х томах, впервые опубликованные в Оксфорде 1765−1769 гг. (в 1780–1782 гг. в Московском университете СЕ. Десницким был издан перевод на русский язык – Истолкование Английских законов г. Блакстона», Уолтер Беджет в 1867 г. написал книгу «The English Constitution», Альберт Дайси и др, в мусульманских странах труды известных юристов-богословов, знатоков ислама также признаются источником права. Правовую доктрину отличаютследующие признаки) возникает в результате профессиональной научной деятельности 2) является формой выражения мнений ученых по различным правовым проблемам 3) имеет особую форму изложения – научное исследование в форме трактата, диссертации, монографии, сборника трудов и др 4) обладает общей значимостью, так как отражает уровень и характер политического, социально-экономического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе. 422 Марченко МН. Теория государства и права : учебник. МС В юридической науке традиционно выделяется три вида правовой доктрины общеправовая, отдельной отрасли права, отдельного правового института. Правовая доктрина служит источником права как в правотворческой деятельности (при разработке законопроектов, проведении юридических экспертиз проектов и действующих нормативных правовых актов, при формировании правосознания субъектов правотворчества и др, таки правоприменении (например, при обнаружении пробелов вправе, разрешении коллизий вправе, толковании нормативных правовых актов. Нормативный договор (договор нормативного содержания представляет собой соглашение нескольких равноправных субъектов права, закрепляющее правило их поведения, права и обязанности, ответственность. Нормативный договор представляет собой результат волеизъявления сторон, предполагающий взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры, как правило, служат основанием для принятия последующих нормативных правовых актов ( то есть влекут за собой создание новых, изменение действующих и отмену устаревших правовых норм. В науке теории государства и права принято относить нормативные договоры к договорам в сфере публичного права т. кони принимаются в интересах государства, нации (народа, социальных групп. Нормативные договоры следует отличать от простых договоров (например, гражданско-правовых договоров купли-продажи, аренды, хранения, займа и др, которые не содержат нормы права, а определяют только права и обязанности сторон, их ответственность в случае нарушения обязательств. Выделяют следующие особенности нормативных договоров 1) они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др. 2) представляют собой согласованное волеизъявление не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно- властными полномочиями 3) содержат нормы права, регулирующие не только действия непосредственных участников договора, но и иных коллективных и индивидуальных субъектов 4) заключаются на основе норм публичного права – конституционного, административного, финансового и др 5) подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий 6) оформляются по определенным процедурно-процессуальным правилам 284 7) занимают в правовой системе место, близкое к нормативным правовым актам, поскольку дополняют действующее законодательство, конкретизируют его, служат средством разрешения юридических коллизий и восполнения пробелов в правовом регулировании общественных отношений 423 К договорам нормативного характера принято относить также различные международные акты – договоры, конвенции, соглашения, пакты, хартии и др. Нормативные договоры можно классифицировать по различным основаниям, по количеству сторон (субъектов двусторонние и многосторонние договоры и т. д по сфере деятельности договоры в сфере политики, экономики, культуры, экологии и т. п по субъекту (правовому статусу субъектов межгосударственные договоры, договоры между федерацией и субъектами федерации, договоры между государством и общественными объединениями (договор об общественном согласии 1994 г по содержанию выделяют два вида договоров нормативного характера нормативные договоры о компетенции (например, Федеративный договор от 31 марта 1992 г. О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов Российской Федерации и о взаимодействии (например, межрегиональные договоры о дружбе и сотрудничестве между субъектами Федерации, о совместной деятельности, о подготовке комплексных социально- экономических и экологических программ и т. д по направленности действия внутригосударственные договоры и международные договоры. В свою очередь, международные договоры некоторые исследователи подразделяют на нормоустанавливающие (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) и учредительные (например Соглашение о создании Содружества Независимых Государств. Ярким примером нормативного договора может служить коллективный договор, регулирующий отношения между работодателем администрацией) и работниками в социально-экономической сфере например, Закон РФ 1992 г. О коллективных договорах и соглашениях) Договорная форма регулирования общественных отношений является в настоящее время одной из самых перспективных, т. к. отражает добровольное и свободное волеизъявление участников публичных отношений, выражает процесс децентрализации и демократизации социального управления со стороны государства. Религиозные тексты представляют собой совокупность (свод) религиозных норм, которым государство придает общеобязательную силу. Они играют значительную роль при регулировании общественных отношений в клерикальных и теократических государствах. В частности, в 423 Морозова Л. А. Теория государства и права : учебник. МС исламских государствах (Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты, Марокко, Оман, Иран, Бахрейн и др) важнейшими источниками права считаются Коран – священная книга (высказывания пророка Мухаммеда от имени Аллаха, Сунна – жизнеописание пророка Мухаммеда и других праведных пророков (халифов, и производные от них религиозные источники иджма – сборник мнений авторитетных знатоков мусульманского права по различным вопросам кияс (кыяс, кийяс) – суждение по аналогии фетва – решения высших мусульманских духовных руководителей по юридическими религиозным вопросам, носящие общеобязательный характер и другие письменные религиозные источники. Так называемое иудейское право (Талмуд) носит важный характер при регулировании семейных, наследственных, трудовых, торговых отношений в Израиле, а индусское право (Ведические книги, дхармашастры) в Индии. Ощущается определенное влияние также канонического права на регулирование общественных отношений, в том числе и политической сфере, в ФРГ, Швеции, Дании (например, согласно § 4 Акта о престолонаследии Швеции 1810 г. вред г Король Швеции всегда должен исповедовать чистую евангелическую веру, как она принята и изложена в Аугсбургском исповедании ив решении Уппсальского собрания 1593 г, в этой вере таким же образом должны воспитываться принцы и принцессы королевского дома ипритом в пределах государства. Член королевской семьи, не исповедующий эту веру, лишается права наследования престола. Религиозные тексты всегда выступали важным источником права, а церковь и иные религиозные институты обладали непререкаемым авторитетом в политической и духовно-нравственной системе общества. Это можно объяснить тем, что религия всегда составляла часть культуры нации (народа) и исторически религиозные нормы всегда находили свое отражение в законодательстве (например, христианские заповеди в уголовном законодательстве или нормы Корана в семейном, гражданском законодательстве. Однако, религиозные тексты, как и обычаи, приобретают силу источника права только после их санкционирования государством. Принципы права выступают источниками права в правовых системах многих государств. Россия в данном случае не является исключением. В ч. 4 ст. 15 Конституции РФ провозглашается, что общепризнанные принципы международного права … являются составной частью ее правовой системы. Гражданским кодексом РФ в ч. 2 ст. 6 установлено, что При невозможности использования аналогии закона права и обязанности 424 Конституции государств Европейского Союза / под общ. ред. Л. А. Окунькова. МС сторон определяются исходя из общих начали смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. В теории государства и права даются различные определения понятия принципов права. Однако все они едины водном, что принципы права – это основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений 425 В юридической литературе принято разделять принципы на общеправовые, межотраслевые и отраслевые. К общеправовым принципам относятся те, которые находят свое отражение во всех отраслях права демократизм, законность, социальная справедливость, гуманизм. Они закреплены, например, в ст. 19 Конституции РФ, в ст. 3, 4, 6, 7 УК РФ принцип равенства супругов в семье – в ст. 31 СК РФ. В ст. 6 АПК РФ среди основных принципов деятельности арбитражных судов в Российской Федерации названы принципы законности, равенства организаций и граждан перед законом и судом. Межотраслевые принципы присущи одновременно нескольким отраслям. Например, в Уголовно-процессуальном, Гражданско- процессуальном, Арбитражном процессуальном кодексах РФ названы такие принципы, как несменяемость и независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность. Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в трудовом праве – принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав работников в семейном праве – принципы равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, государственного регулирования брачных и семейных отношений в экологическом праве – принципы разумного сочетания экономических и экологических интересов, рационального использования ресурсов в муниципальном праве – принципы самостоятельности и обособленности органов местного самоуправления в системе публичной власти, ответственности органов и должностных лиц местного самоуправления перед населением. Важность данного источника права определяется тем, что от соблюдения принципов права в значительной степени зависит качество и эффективность правотворческой и правоприменительной деятельности, то есть работы законодательных, исполнительных, судебных и иных органов власти. Принципы права являются своеобразными критериями оценки их 425 Морозова Л. А. Теория государства и права : учебник. МС деятельности. Они предшествуют созданию норм права и обеспечивают преемственность всей системы права в ее динамичном развитии. Перечисленные источники (формы) права признаются в юридической литературе большинством авторов, нов юридической литературе существует определенная дискуссия о существовании и иных источников права, например, признания в качестве таковых судебной практики международного права, естественного права. Так, А. Б. Венгеров указывает, что судебная практика – это деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения. Судебная практика обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховного Суда, инструкциях Высшего Арбитражного Суда и т. д.» 426 По мнению В. С. Нерсесянца: судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г, не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность» 427 В свою очередь Л. А. Морозова считает, что судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что 1) в соответствии с Конституцией РФ у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов 2) существенно расширена правозащитная функция судов в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, действия и бездействие государственных органов и органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для реализации прав и свобод граждан. Кроме того, расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление сроков содержания под стражей, личный обыск, арест банковских счетов, арест корреспонденции, контроль и запись телефонных и иных переговоров и т. д. Иными словами, расширены полномочия судебного контроля за оперативно-розыскной и следственной деятельностью 426 Венгеров А. Б. Теория государства и права : учебник. МС Нерсесянц В. С. Судне законодательствует и не управляет, а применяет право (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. МС) наделение судов функцией нормоконтроля, то есть контроля задержанием законов и иных нормативных правовых актов. Судебный нормоконтроль осуществляется в двух формах а) опосредованный нормоконтроль, который реализуется разрешением конкретных дел, когда суд придет к выводу, что подлежащий применению закон или иной нормативный правовой акт не соответствует Конституции РФ или общепризнанным принципами нормам международного права, либо акту более высокой юридической силы. Тогда суд решает дело, руководствуясь правилами о преодолении юридической коллизии б) абстрактный нормоконтроль, который осуществляется вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействующими не подлежащим применению. 4) восполнение пробелов в законодательстве при рассмотрении судом конкретных дел, тем самым суды в известной мере выполняют работу правотворческих органов 5) разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами. Более того, судебная практика высших судебных инстанций вырабатывает правоположения, имеющие нормативное содержание и выступающие общеобязательными регуляторами общественных отношений. В них обобщается опыт применения конкретных норм права и их содержанию придается необходимая определенность» 428 Однако представляется более правильной позиция тех авторов, которые рассматривают судебную практику не в качестве самостоятельного источника права, а в лучшем случае только как систему действующих судебных прецедентов 429 Что же касается международного права, то ряд ученых ММ. Рассолов, Л. А. Морозова, ВО. Лучин, Б. С. Эбзеев и др) полагают, что международное право приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Значимость норм международного права как составной части российской правовой системы признана Конституцией Российской Федерации (ч. 4 ст. 15) и конституциями многих государств. Нормы международного права действуют как в частноправовой сфере международное частное право, таки публично-правовой сфере 428 Морозова Л. А. Теория государства и права : учебник. МС Пьянов НА. Консультации по теории государства и права : учебное пособие. Иркутск, 2008. С. 199. 289 международное публичное право, регулируя межгосударственные международные) отношения в сферах транспортных перевозок, торговли, семейных и наследственных отношений, безопасности, экологии и т. д. Особый интерес представляет позиция В. С. Нерсесянца, который указывал, что естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека, официально признанные и закрепленные в конституции и иных правоустанавливающих государственных актах, занимают высшее место в иерархии источников действующего позитивного права данного государства и обладают высшей юридической силой. В случае коллизий они обладают приоритетом по отношению ко всем остальным нормам всех других источников позитивного права, которые должны соответствовать как минимум – не противоречить и не нарушать) официально признанным естественным правами свободам человека 430 По мнению В. С. Нерсесянца естественные права и свободы человека, приобретая посредством конституционного признания, позитивно-правовую силу, продолжают одновременно оставаться естественным правом, которое, по логике его соотношения с позитивным правом и по юридическому смыслу соответствующих конституционных положений, имеет исходное и приоритетное правовое значение. Однако большинство ученых не рассматривают международное право и естественное право в качестве источников (форм) права, т. к. считают, что их можно рассматривать в качестве источников права только в материальном смысле, ноне в формальном (юридическом) значении. Данная позиция обосновывается тем, что нормы международного права или естественные права человека, находя свое признание в позитивном праве, приобретают свойство и значение тех источников (форм) права в которых они закреплены (принципы права, нормативный правовой акт, нормативный договори др. В учебной и научной литературе по теории государства и права встречается упоминание и о таком источнике (форме) права как правосознание например, революционное правосознание, социалистическое правосознание, которое было характерно для стран с социалистической правовой системой, но думается, что этот источник права мы можем рассматривать только в идеальном (идеологическом) смысле. В заключение, необходимо отметить, что вопросы, касающиеся источников права, их структуры и содержания, юридической природы, соотношения между собой и взаимодействия, классификации источников 430 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства : учебник для юридических вузов и факультетов. МС права носят не только академический (научно-теоретический), но и практико-прикладной характер сточки зрения правотворчества и правоприменительной деятельности. |