Уважение закона принадлежит законодательному сословию
 Скачать 1.36 Mb.
|
|
| Научные подходы к изучению права [право как предмет научного изучении] Гамбаров Ш.С. Задачи современного правоведения [...] Предмет юриспруденции, по общепринятому воззрению, составляет только положительное, т. е. действующее в данной стране и в данное время право, а задачу — истолкование этого же положительного права, в видах его применения. «За пределами знания и применения существующего права — нет юриспруденции», — говорил один из виднейших ее представителей, бывший мюнхенский профессор Алоиз Бринц. Другой, еще более высокий авторитет современной юриспруденции, вдохновитель нового гражданского уложения Германии, недавно умерший Виндшейд, называл юриспруденцию прямо «служанкой» законодателя и хотя прибавлял, что эта служанка носит на голове корону властителя («Eine Magd miteiner Herrscherkrone»), но не объяснял, почему корона, а не цепи должны символизи-Dull ровать такую служанку. Не рискуя ошибиться, я могу сказать, что подавляющее большинство как немецких, так и французских, итальянских и всех других юристов так называемых культурных народов идет еще далее в ограничении предмета и задачи юриспруденции, ставя на место действующего права одно действующее законодательство и устраняя, таким образом, из своего ведения все, кроме толкования законов, как единственно возможного теперь, по этому учению, источника права [...]. Подобное заключение юриспруденции в пределы действующего закона выходит из предположения о неподвижности права, облеченного в форму закона, — по крайней мере, до тех пор, пока этот закон не отменен, — и оно же осуждает ее на застой, ежедневно вскрываемый практикой жизни, за которой не поспевает ни одно законодательство, как бы всесторонне и предусмотрительно оно ни было. Если сюда прибавить еще оперирование исключительно дедуктивной методой — и притом в худшей ее форме, называемой априоризмом, который отвергается всем современным знанием, особенно в приложении к наукам о конкретных явлениях или о фактах действительной жизни, — а юриспруденция принадлежит, несомненно, к разряду таких наук, — то нам сделается понятным, почему эту именно отрасль знания считают рутиной, скованной схоластикой и не дающей ничего, кроме непроницаемых для здоровых людей формул и сухой казуистики, полезной, может быть, для практики, но, конечно, недостойной названия науки [...]. Можно даже думать, что в этом случае противоположность между юриспруденцией, занятой одними текстами законов, и другими социальными науками, ищущими с помощью всех средств современной методологии разрешения самых сложных политических и социальных проблем, выступает особенно ярко и еще более отвращает молодые умы от того, что называют часто не без презрения не наукой, а искусством или практикой. Сюда присоединяется еще другое, не менее обидное для современной юриспруденции обстоятельство. 651 111ИИ1И1 III Ю.С. ШАРОВ Ш.С. ШАРОВ  Оценка содержания того или другого права исключена совсем из этой юриспруденции [...].[...] один из молодых и наиболее последовательных представителей того же воззрения облекает старую мысль в следующую, еще более выразительную форму: «Содействовать критикой и реформой действующего права, — говорит Lothmar, — вовсе не дело юриспруденции. Что бы ни представляло собою право: «разум» или «бессмыслицу», «благодеяние» или «муку», «милосердие» или «жестокость»... словом, какие бы качества ни отличали содержание права — это не значит для юриспруденции ровно ничего, так как единственной заботой ее должно быть то, чтобы все и всегда знали, что соответствует (предписанному в законном порядке) праву». Вот чему учит нас господствующее в современной юриспруденции направление, которое мы попытаемся теперь проверить как в его исходных точках, так и в последствиях. В пределах одной лекции эта проверка может быть, конечно, только общая, но при настоящем состоянии общественного знания она будет все-таки достаточна для того, чтобы судить о правильности или неправильности изложенной доктрины. Сводить всю юриспруденцию к толкованию действующего права и притом такого, которое выражено только в законодательстве той или другой страны, предполагая еще, что подобное толкование должно ограничиваться лишь заключенным в этом законодательстве материалом, это значит действительно вести юриспруденцию, как науку, к банкротству [...]. Всякое право есть часть того целого, которое называется обществом и из которого оно заимствует как свое содержание, так и основание своего действия. Источником его служит не один закон, который не может всего предвидеть и выражает лишь минимальную часть фактически существующего права. Закон резюмирует, в действительности, только прошлое и уже пережитое, рядом с которым бьют и никогда неиссякаемые ключи настоящего. Эти ключи исходят из ежедневно нарождающихся потребностей экономической и 652 общественной жизни, из вновь складывающихся в различных общественных слоях навыков и обычаев, из доминирующих в тот или другой момент умственных течений и нравственных идей, из устанавливающейся часто в противоречии с действующим законодательством судебной практики, из соответствующих образцов иностранного права, из потребностей международной жизни, из постоянно обновляющихся учений юристов, экономистов, политиков и т. д... Отсюда уже видно, что, вопреки господствующей доктрине, право не может быть ни изучаемо, в смысле науки, ни даже толкуемо и применяемо в смысле прикладного знания — иначе, как при соображении всей общественной среды, в которой оно возникает и проявляет свое действие. Следовательно, не может быть речи и об ограничении юриспруденции ее законодательным материалом, ни другими, действующими рядом с этим последним и нередко пересиливающими его, источниками права. Право можно изучать только в связи с целым, часть которого оно составляет, т. е. в связи с изучением всего общества и тех культурных и хозяйственных отношений, выражением которых является как закон, так и всякая иная юридическая норма. Это заключение из приведенных общих соображений мне не раз придется иллюстрировать впоследствии примерами из различных учений гражданского права. Теперь же я ограничусь лишь небольшой исторической справкой. Тезис господствующего учения, закрепощающий юриспруденцию к пределам действующего законодательства, не находит себе подтверждения в истории права, указывающей, с одной стороны, на судебную практику, постоянно выходящую за эти пределы, и с другой — на юридическую теорию, весьма долго не соглашавшуюся совершить над собой то самоубийство, которое рекомендуется ей господствующей теперь доктриной. Судебная практика не чуждалась никогда широкого понимания источников права, и не только в настоящее время, но еще в Древней Греции и в Древнем Риме, так же, как и во всю Среднюю и Новую историю, она не переставала и не перестает до сих пор, под импульсом запросов жизни, идти гораздо далее 653 НИ" " Т» :Г " S ■' !' :"П IIIIII1IIF! И.С. ШАРОВ Ю.С. ГАМБДРОВ  писанного закона, постоянно изменяя, дополняя и даже отменяя этот закон — там, где он оказывается в противоречии с наличными потребностями или данными отношениями общественных классов друг к другу, и так же постоянно создавая, под влиянием тех же импульсов, новое право — задолго до того, как это последнее получает законодательное освещение.Что касается юридической теории, то довольно вспомнить о римских юристах, построивших собственным творчеством и при ничтожном участии законодательной власти все пышное и пережившее себя почти на две тысячи лет здание римского права; следует вспомнить также средневековых и новых, вплоть до начала XIX в., юристов, равно не разрывавших связи с практикой и никогда не отрекавшихся от творчества, которое выражалось у них в приспособлении римского права к современным условиям жизни; наконец, стоит вспомнить и об юристах школы так называемого «естественного права», всегда подчеркивающих рядом с положительным и подымающееся над ним, с целью его исправления, «естественное право», —чтобы убедиться в-неповинности и юридической теории в течение по крайней мере, 18 веков ее существования, в том «самоограничении» юриспруденции, которое мы можем констатировать в ее истории не ранее наступления XIX столетия нашей эры [...]. Что право может, вообще, служить предметом научного изучения, представлял собою вовсе не продукт законодательного произвола или пустую игру случайностей, а нечто совершенно необходимое и развивающееся по закону причинности, это сознание не было чуждо еще философам Древней Греции и нашло себе выражение, между прочим, в следующем факте, заслуживающем того, чтобы мы его отметили. Понятие закона, в научном смысле этого слова, т. е, в смысле постоянства отношений между данными явлениями и необходимости в данных условиях этих отношений, образовалось путем аналогии или перенесения представления о законе в юридическом смысле, т. е. в смысле нормы человеческого поведения на те явления орга-654 нического и неорганического мира, которые представ- ляли в своих отношениях друг к другу такие же признаки постоянства и общности, какие человеческая мысль подметила сначала на явлениях государственной и правовой жизни и затем уже применила то же наблюдение постоянства отношений и к явлениям физического мира. Другими словами, идея закона, как и много других идей, как, например, идеи индуктивной и исторической методы, оплодотворенные и вполне использованные впоследствии лишь естественно-научным знанием, возникли не в области этого последнего, а в области общественного знания [...]. [...] Правоведение, понятое в этом смысле, состав ляет необходимую часть общей науки об обществе, или социологии, которая, изучая строение, функции и раз витие человеческих обществ, так же не может обой тись без правоведения, изучающего в праве важней шую функцию тех же человеческих обществ, как и правоведение не может обойтись без социологии. Тес ная связь между той и другой отраслью знания объяс няется не только солидарностью, соединяющей все общественные явления и все общественные науки в одно целое, но и особым отношением между социаль ной жизнью и правом. Это отношение не следует пред ставлять себе так, как бы социальная жизнь и право вели разрозненное существование и могли быть отде лены друг от друга. Право есть одно лишь регулирова ние социальной жизни, неотделимое от последней и стоящее к ней в отношении формы к своему содержа нию. Это — не платье, которое надевают и снимают, и не дом, в который входят и из которого выходят. Право, по выражению Штаммлера, составляет только извест ное качество норм, регулирующих социальную жизнь, и, если не может быть права без социальной жизни, так как форма не может в действительности существовать без содержания, так не может быть и социальной жиз ни без права, так как понятие регулирования входит в понятие социальной жизни, которое переходило бы иначе в свою противоположность, т. е. в понятие анар хии. Таким образом, социальная жизнь и право суть не раздельные величины, а две нераздельные стороны — содержание и форма — одного и того же явления. 030 0JJL ЮС. ГЙМБШВ Выше мы уже указывали на всесилие и постоянное участие права во всех человеческих действиях, и в основании этого явления, независимо от связи между формой и содержанием общественной жизни, лежит в значительной мере зависимость личности от общества, побуждающего путем права каждое отдельное лицо к достижению своих целей. Вот почему мы и находим, с одной стороны, право во всей структуре и во всех функциях общественной жизни и видим, с другой стороны, что правоведение и социология постоянно встречаются, располагая во многом одним и тем же полем исследования и преследуя, в общем, одни и те же цели. Правоведение, как и социология, изучает семейный, военный, экономический и политический строй человеческих обществ. Правоведение, как и социология, разыскивает законы развития общественной жизни [...]. [...] Правоведение ограничивает теперь свою компетенцию только одной стороной социальной жизни, вызывающей юридическое регулирование, и свой предмет — только одной группой социальных явлений, называемых явлениями права [...]. СОРОКИН ШИРИМ АЛЕКСАНДРОВИЧ (1880-1068) Выпускник Петербургского университета. Лидер партии эсеров. После Февральской революции 1917 г. — секретарь А.Ф. Керенского и главный редактор газеты «Воля народа». С 1919 г. — профессор Петроградского университета. С 1930 г. по 1944 г. — профессор Гарвардского университета, в котором возглавлял факультет социологии. Серьезно занимался проблемами общей теории государства и права в связи с философией и социологией. Его работы о назначении государства и права, соотношении государства и права, роли личности в государственно-правовой жизни общества имеют актуальное значение и в настоящее время. Сочинения: Л.Н. Толстой как философ. М., 1914; Проблемы социального равенства. П., 1917; Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. Ярославль, 1919. :' 1 - ■ | Понятие об общей теории права [право как родовое явление есть предмет общей теории права) Сорокин Я.л. Элементарный учебник общей теории права I в связи с теорией государства Под научной дисциплиной, носящей название общей теории права, разумеется наука, занимающаяся изучением определенного вида общественных явлений — явлений правовых. Дисциплин, изучающих право, много: есть наука или теория гражданского права, уголовного, государственного и т. д. Каждая из этих дисциплин изучает специальный вид права, — право, как видовое, а не как родовое явление. В отличие от этих дисциплин, общая теория права, как родового явления, т. е. наиболее общих родовых 22 Хрестоматия. Радько Т. H. У. СОРОКИ» Л.А. СОРОКИН  признаков права, которые свойственны всем правовым явлениям: праву гражданскому и праву уголовному, и праву государственному, и всем другим видам права.Сообразно с этим в задачу общей теории права входит: 1) определение правового явления, 2) описание основных его признаков, 3) классификация видов права, 4) очерк происхождения и развития права, 5) исследование основных законов правовой эволюции в связи с учением о правовом идеале и 6) учение о влиянии права, его основных общественных функциях и его социальной роли. До недавнего времени общая теория права часто называлась «энциклопедией права». В настоящее время это название перестает употребляться. Оно не точно, не соответствует сути дела и неудачно характеризует научную дисциплину, изучающую право, как родовое явление. Вот почему название «энциклопедия права» чаще и чаще начинает заменяться более удачным и правильным названием «общей теории права». | Учение о государстве [государство представляет организованный союз людей, объединенных единой верховной властью; отличительные признаки государства] Сорокин Н.А. Элементарный учебник общей теории права о связи с теорией государства [...] В обычном словоупотреблении и в науке права такое общество называется государством. Из сказанного следует, что отличительной чертой государства, как формы общежития, является то, что здесь объединяющей связью выступает подчинение всех его членов одной государственной власти, обязательной для всех членов общества, независимо от их верований и родовой принадлежности. Такова характерная черта государства как формы Quo общежития. Появление государственной формы общежития не означает собою чего-то исключительного, а знаменует лишь возникновение новой формы общежития, где объединяющей связью выступает связь иная, чем в тотемическом и родовом обществе [...]. [...] Из сказанного ясна вся ошибочность мнения, гласящего, что право обязано своим существованием государству, что оно появляется только с возникновением государства, что правом являются только нормы, изданные государством, и т. д., как это утверждает теория, видящая в праве только официальный закон государства. Подобные теории ставят дело вверх ногами. История показывает, что право возникло вместе с возникновением человеческого общества, что оно появилось и существовало задолго до возникновения государства, как определенной формы общежития, что до государства оно функционировало и в распределительной и в организационной роли, что до государства возникли основные правовые явления: закон, власть, суд и регулировка всех важнейших взаимоотношений членов общества. Вот почему глубокой ошибкой приходится считать все утверждения и теории, подобные указанным, пытающиеся право вывести из государства, и силу права объяснить силой государственной власти. Правильным будет как раз обратное. Государство, как определенная форма общежития, важно для истории права тем, что в эпоху государственной жизни право сделало громадные шаги в своем развитии; за этот период отдельные виды права весьма отчетливо дифференцировались, правовые институты приобрели отчетливые формы, официальное право государства и технически и по содержанию прогрессировало. Ввиду всего этого общая теория права обязана более подробно остановиться на учении о государстве и праве современных государств [...]. Согласно сказанному выше, государство, подобно другим формам общежития, представляет организованный союз людей, объединенных единой верховной властью. Отличительная черта государства от тотема, рода и других обществ та, что здесь связью членов его ООи 22* ■РИКШ* Г- |