История политических и правовых учений под ред Нерсесянца В.С Учебник 2004 -944с. История политических и правовых учений под ред Нерсесянца В. В. С. Нерсесянца
 Скачать 5.72 Mb.
|
|
Глава 8 ПОЛИТИЧЕСКАЯ И ПРАВОВАЯ МЫСЛЬ АРАБСКОГО ВОСТОКА 1. Формирование и развитие мысли Становление мусульманско-правовой мысли явилось резуль- татом возникновения в начале VII в. на Аравийском полуостро- ве новой для арабов монотеистической религии — ислама, фор- мирование которого неотделимо от деятельности пророка Му- хаммеда (570—632). Основы вероучения ислама и принципы его отношения к миру установлены в Коране — священной книге мусульман, который представляет собой запись откровения Бо- га (Аллаха), переданного через Пророка, а также в преданиях (хадисах), содержащих изречения Мухаммеда в качестве по- сланника Аллаха или повествующих о его поступках. Первоначально ислам воспринимался его последователями исключительно как религия. Но со временем под влиянием его статуса как основы власти и в результате распространения на обширные территории исламского государства — халифата ис- лам, оставаясь религиозным учением, взял на себя также роль универсальной нормативной системы, определяющей весь образ жизни мусульман. К Корану и хадисам начали обращаться в поиске ответов не только на собственно религиозные, но и мирские вопросы. Возникло общее понятие о шариате, связан- ное с использованием значения данного термина в Коране как начертанного Аллахом праведного пути, предписанных им обя- зательных правил. Позднее в мусульманской правовой науке утвердилось общее шариата как совокупности об- ращенных к людям предписаний, установленных Аллахом и пе- реданных им через Пророка. Содержание шариата, который воплощен в Коране и сунне Пророка — образе жизни Мухаммеда, отраженном в хадисах, неодинаково трактуется мусульманскими мыслителями. В соот- 1. Формирование и развитие мысли 135 ветствии с преобладающей точкой зрения он включает три ос- новные части — религиозную догматику, исламскую этику и так называемые практические нормы. Последние, в свою очередь, делятся на культовые предписания, устанавливающие порядок исполнения религиозных обязанностей, и нормы, регулирую- щие мирские стороны поведения мусульман. Нормативный элемент шариата включает две основные раз- новидности предписаний, отличающихся друг от друга характе- ром их закрепления в Коране и сунне. Одни из них — имеющие ясный смысл и однозначно понимаемые положения данных священных источников. К этой группе относятся практически все правила исполнения мусульманами своих религиозных обя- занностей, а также небольшое число точных норм, регулирую- щих мирские взаимоотношения людей (вопросы брака, семьи и наследования). К другой группе норм шариата относятся те предписания Корана и сунны, которые отличаются многозначностью либо устанавливают не конкретные правила поведения, а общие рамки, ориентиры, принципы. Причем по вопросам мирских взаимоотношений людей неоднозначные или общие по- ложения заметно преобладают в указанных священных текстах. Главное отличие этих норм шариата в том, что они неодина- ково понимаются различными направлениями мусульманской правовой мысли. Толчком к ее формированию стало представ- ление о том, что в шариате надо искать ответы на во- просы, с которыми могут столкнуться мусульмане. Отсюда вы- текала необходимость осмыслить Коран и сунну Пророка как источники, определяют не только отдельные нормы, но и указывают направления поиска правил поведения по не- предусмотренным ими случаям. Становление мусульманско-правовой мысли шло по не- скольким направлениям. Прежде всего оно включало запись и составление сборников хадисов. Среди них одним из самых ав- торитетных является «Сахих» имама Аль-Бухари (810—870), представляющий собой систематизацию более 7 тысяч преда- ний по предметному принципу. Одновременно постепенно вы- рабатывались способы толкования многозначных положений Корана и сунны, а также приемы рационального формулирова- ния норм в случае молчания этих источников. Обоснование та- кой возможности было найдено в самом шариате, в частности в знаменитом предании о разговоре Мухаммеда со своим спод- 136 Глава 8. Арабский Восток вижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «По чему ты будешь судить?» — спросил Пророк. «По Писанию Аллаха», — отвечал Муаз. «А если не найдешь?» — поинтересовался Про- рок. «По сунне посланника Аллаха», — сказал Муаз. «А если и там не найдешь?» — вопрошал Пророк. «То буду судить по сво- ему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения», — от- вечал Муаз. «Хвала Аллаху, наставившему тебя на угодный Ему путь!» — воскликнул Пророк. Поиск правил поведения на основе рационального толкова- ния многозначных положений или самих общих постулатов и принципов, предусмотренных Кораном и сунной, либо в случае пробельности этих источников получил название иджтихада (букв.: «усердие», «прилежание», Его суть в том, чтобы на не имеющий готового решения вопрос найти от- вет, который соответствовал бы смыслу шариата. Поэтому му- сульманские правоведы полагают, что муджтахид (облеченный правом на иджтихад знаток шариата) не создает новое правило поведения, а лишь ищет и «извлекает» его, обнаруживает реше- ние, изначально содержащееся в шариате, — если не в его точных положениях, то в его многозначных предписаниях или общих принципах и целях. Таким образом и формируется подавляю- щее большинство норм, регулирующих мирские взаимоотноше- ния людей. На основе иджтихада сложилась мусульманско-правовая доктрина — «фикх» (букв.: «глубокое занятие», «понимание су- ти чего-либо»). Существенное влияние на ее формирование оказала концепция «усуль аль-фикх» (букв.: «корни фикха»), которая представляла собой теорию источников норм шариата. Ее основоположником считается Мухаммад бин Идрис аш-Ша- фии впервые предложивший в своем трактате «Ар- Рисаля» классификацию «корней фикха». В дальнейшем его концепция была доработана и в своем классическом виде раз- личала две основные группы источников шариатских норм. К пер- вой относятся Коран и сунна, которые считаются воплощением божественного откровения и потому священными, вечными, неизменными и безошибочными. Вторая включает рациональ- ные способы толкования неоднозначных предписаний и общих положений указанных двух источников, а главное, решения во- просов, по которым они хранят молчание. К таким приемам относятся, например, «кыяс» (аналогия, сравнение), «истихсан» (исключение, предпочтение) и так называемые «исключитель- 1. и мусульманско-правовой мысли ные интересы», допускающие формулирование новых норм на основе презумпции дозволения любых действий, прямо не за- прещенных Кораном и сунной. Теория «корней фикха» исходит из того, что рациональные источники изначально предусмотрены Кораном и сунной и на- ряду с ними также являются основой шариата. Поэтому все правила поведения — как взятые прямо из Корана и сунны, так и сформулированные на основе иджтихада с помощью рацио- нальных методов — рассматриваются в качестве шариатских по своему характеру норм и часто даже включаются в понятие ша- риата. Разработкой таких правил поведения, их обобщением и систематизацией занимался фикх, со временем развившийся в прикладную мусульманскую юриспруденцию. Методологиче- скую роль по отношению к ней играла концепция «корней фик- ха», ставшая своеобразной общей теорией и философией права. Вместе эти науки составили основу мусульманско-правовой мысли, которая занималась как теоретическими проблемами права, так и его конкретными нормами. Отличительной чертой мусульманско-правовой мысли явля- ется ее разнообразие, неоднозначность, расхождения между ее течениями. Такая особенность объясняется прежде всего их не- совпадающими подходами к «корням фикха», неодинаковым толкованием Корана и сунны, различиями в признании ис- пользовании отдельных рациональных источников шариатских норм. В частности, формулируя правовые решения, одни на- правления фикха делали упор на хадисы, а другие — на рацио- нальную аргументацию. Плюрализм мусульманско-правовой мысли внешне выразился в том, что в различных районах му- сульманского государства-халифата возникло несколько школ- толков (мазхабов) фикха. Так, в рамках суннитского направле- ния ислама образовались четыре толка: ханафитский, маликит- ский, шафиитский и ханбалитский, названные так в честь своих основателей — Абу Ханифы (699—767), Малика бин Анаса (713—795), Аш-Шафии и Ахмада бин Ханбала (780—855). Сре- ди последователей шиизма наибольшим авторитетом пользуют- ся джафаритская, исмаилитская и зейдитская школы фикха. Каждый толк мусульманско-правовой доктрины (юриспру- денции), отличаясь от других своим подходом к «корням фик- ха», сформулировал собственную систему конкретных норм. Такое разнообразие опиралось на сложившееся в мусульман- ско-правовой теории убеждение, что фикх немыслим без идж- Глава 8. Арабский Восток тихада и по сути является его синонимом. В подтверждение та- кого вывода приводились слова Пророка: «Если при рассмотре- нии дела, по которому в Коране и сунне нет точного правила, судья вынес решение на основе иджтихада и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если судил по иджти- хаду и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократ- ном размере». При этом, согласно преобладающему среди му- сульманских правоведов мнению, по одному и тому же вопросу муджтахиды могут придерживаться несовпадающих взглядов, которые в равной степени имеют право на существование. Та- кой подход получил законченное выражение в максиме: «Каж- дый муджтахид прав». Рамки предоставленной муджтахидам свободы усмотрения зависели от уровня освоения ими шариата. Правоведами выс- шей категории, наделенными правом на «абсолютный иджти- хад», признавались, например, основатели школ фикха. Мудж- тахиды среднего звена могли самостоятельно формулировать нормы на основе системы источников и методологии, признан- ных определенным толком. Наконец, муджтахидам низшего уровня (факихам, муфтиям) оставался лишь выбор между пози- циями различных школ фикха либо мнениями приверженцев одного толка по конкретному вопросу. В период, названный исламской традицией «эпохой коди- фикации и имамов» вв.), бурное развитие иджтихада способствовало оформлению основных толков фикха. Наступ- ление на рубеже вв. «эпохи таклида» (традиции) было от- мечено тем, что суннитская мусульманско-правовая мысль пришла к выводу о «закрытии врат иджтихада». Но такая пози- ция означала прекращение лишь «абсолютного иджтихада» и невозможность образования новых школ фикха, но не препят- ствовала дальнейшему развитию мусульманско-правовой док- трины в рамках уже сложившихся к тому времени толков. В течение первых веков «эпохи таклида» в целом заверши- лось формирование школ мусульманско-правовой доктрины. Термин «фикх», который первоначально использовался для обозначения этой доктрины, стал применяться и в отношении сформулированных ею норм. Такая трансформация получила отражение в классическом определении фикха, данном выдаю- щимся арабским ученым Ибн Халдуном который писал: «Фикх есть знание предписанных Аллахом норм, оцени- вающих поступки людей как обязательные, осуждаемые, одоб- 1. и развитие мусульманско-правовой мысли 139 ряемые, запрещенные или дозволенные; эти нормы берутся из Корана, сунны или иных установленных законодателем источ- ников, необходимых для их познания; если эти нормы извлече- ны из указанных источников, то они также называются фик- На протяжении столетий развитие мусульманско-правовой мысли определялось двумя основными факторами. Прежде все- го, разработка новых конкретных норм в рамках отдельных школ фикха стимулировалась потребностями практики, необ- ходимостью поиска ответов на вопросы, которые постоянно возникали в жизни мусульманского общества. В результате в рамках каждой школы фикха были созданы десятки авторитет- ных трудов, представлявших собой систематизацию конкрет- ных норм, которые в дальнейшем комментировались и обраба- тывались новыми поколениями факихов. Причем в соответст- вии с теорией иджтихада вновь сформулированные решения не отменяли ранее разработанные правила, а включались наряду с ними в фикх в качестве его новой ступени. Такое содержание доктрины, включавшей несколько исто- рических слоев, прямо отражалось на праве, которое с самого начала формировалось как право той или иной школы фикха. Имея в виду это обстоятельство, крупнейший западный иссле- дователь шариата Дж. Шахт отмечал: «Мусульманское право представляет собой замечательный пример «права юристов». Оно было создано и развивалось независимыми учеными. Пра- вовая наука, а не государство играла роль законодателя, а ди- дактические трактаты имели силу закона». Важно иметь в виду, что фикх-доктрина не был склонен формулировать обобщенные абстрактные правила поведения, а предпочитал искать решения по конкретным случаям в Коране и сунне или в традициях сподвижников Пророка. Мусульман- ско-правовая мысль считала, что все шариатские нормы прямо взяты из Корана и сунны либо «извлечены» из них с помощью допускаемых этими священными источниками рациональных приемов. При этом правоведы-факихи ссылались на следую- щие слова Аллаха, зафиксированные в Коране: «Мы ничего не упустили в этом Писании» (6:38). Вместе с тем мусульманские правоведы подчеркивали, что речь идет не об установлении в шариате всех конкретных пра- вил, а о закреплении в нем общих ориентиров поведения и принципов, на основе которых можно найти решение по любо- 140 Глава 8. Арабский Восток му делу. Исходя из этого делался вывод, что шариат в широком смысле не имеет противоречий и содержит правила поведения в любой ситуации. Считалось, что по каждому случаю, прямо не урегулированному Кораном и сунной, в шариате предусмот- рена идеальная норма, отвечающая его общей направленности. Задача муджтахида заключается в том, чтобы это правило оты- скать и «извлечь». В идеале предписание шариата и сформули- рованная правоведом оценка должны совпадать, но в реальной жизни они могут находиться в противоречии, когда муджтахид приходит к ошибочному выводу. Поэтому если выносится не- верное, неправильное решение, то это свидетельствует о вине муджтахида, который не сумел «извлечь» правило на основе «корней фикха», а не о недостаточности или пробельно- сти шариата. Имея в виду это обстоятельство, известный фран- цузский юрист Р. Давид справедливо отмечал, что для мусуль- манских юристов теоретически речь могла идти лишь о толко- вании, а не о создании права. Но практически на основе Корана и сунны им удалось разработать целую систему весьма детализированного права, состоящего преимущественно из ка- зуальных норм. Развитие права в рамках доктрины как его основного источ- ника привело к тому, что различные толки при решении сходных вопросов формулировали несовпадающие правила. Бо- лее того, даже на уровне одной школы сосуществовали самые различные, порой взаимоисключающие мнения. Такое положе- ние сложилось как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что эта эволюция не шла по пути формулирования общих норм, после- довательной замены одних правил поведения другими или же придания конкретным судебным решениям характера норм права. Особенностью структуры фикха является то, что все выводы каждой школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу. Прямая отмена пережиточ- ных норм, пусть даже не соответствующих новым обществен- ным потребностям, теоретически не допускалась. Поэтому со временем фикх-право превратился в собрание огромного мно- жества возникших в различных исторических ситуациях разно- образных норм, в большинстве случаев формально определен- ных. Причем все положения данного толка были авторитетны 1. Формирование и развитие мысли 141 для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы исходя из «условий, места и времени». Поэтому даже официальное санкционирование государством выводов определенной школы фикха не означало установления системы единообразных норм. Таким образом, фактический плюрализм школ дополнялся неопределенностью самих толков и наглядно проявлялся в не- возможности заранее предсказать выбор среди множества про- тиворечивых норм. Разобраться в многочисленных выводах той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда даже наиболее авторитетным мусульманским судьям и муфтиям. В силу противоречивости фикха-доктрины и его направленно- сти на разработку конкретных решений развитие мусульман- ско-правовой мысли объективно требовало разработки обще- теоретических проблем права, выходивших за пределы отдель- ных толков фикха. Без этого было невозможно формулировать новые правила поведения в рамках шариата с помощью иджти- хада и, главное, ориентироваться в огромном массиве противо- речивых частных решений, классифицировать и применять их на практике. В ответ на такую необходимость одновременно со становле- нием школ фикха мусульманские юристы приступили к разра- ботке базовых теоретических конструкций, которые, с одной стороны, были нацелены на решение прикладных проблем пра- ва, а с другой — ориентировались на правовое осмысление ос- новополагающих религиозно-этических постулатов, практиче- ское претворение идеалов шариата в правовой действительно- сти. Этими вопросами в качестве общетеоретического направле- ния мусульманско-правовой мысли преимущественно занима- лась наука «корней фикха», которая свое назначение видела в осмыслении исходных ценностей шариата, толковании его це- лей для формулирования правовых норм и принципов. Был сделан вывод о том, что эти начала и принципы лежат в основе любой нормы, служат главным критерием оценки поведения людей на пути иджтихада. Так, по мнению авторитетных ис- ламских мыслителей, шариат призван служить интересам чело- века и удовлетворять его мирские потребности, одни из кото- рых являются жизненно необходимыми, другие облегчают его существование, а третьи могут считаться излишествами. Одно- временно предполагается, что любая исламская норма нацелена |