Учебник для юридических вузов Москва зерцало 2001 ббк 67. 99(2)0 м 29
 Скачать 4.5 Mb.
|
|
МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ имени М. В. Ломоносова Юридический факультет М.Н.Марченко СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ * * * ОБЩАЯ ЧАСТЬ Учебник для юридических вузов Москва ЗЕРЦАЛО 2001 ББК 67.99(2)0 М 29 Рекомендовано Государственным комитетом Российской Федерации по высшему образованию в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению и специальности "Юриспруденция" Рецензенты: доктор юридических наук, профессор В. Д. Перевалов; кандидат юридических наук Е. М. Ковешников. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М 29 Учебник для юридических вузов. — М.: Издательство "Зерцало", 2001. — 560 с. ISBN 5-8078-0073-7 В работе рассматривается широкий круг вопросов, касающихся истории становления и развития сравнительного правоведения, его роли и значения в жизни общества, функций сравнительного правоведения. Особое внимание уделяется проблемам классификации национальных правовых систем и характеристика основных правовых семей. Рассматриваются также вопросы соотношения международного и национального (внутригосударственного) права. Работа написана на основе изучения и обобщения зарубежного и отечественного материала, а также практики использования сравнительного правоведения в разных странах. © М. Н. Марченко, 2000 © Издательство "Зерцало", 2000 ОГЛАВЛЕНИЕ ВВЕДЕНИЕ 1 Глава I. ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ ИДЕЙ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ 5 § 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения 5 § 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире 16 § 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века 28 § 4. Современный этап развития сравнительного правоведения 42 § 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России 55 § 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России 64 Глава II. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ КАК НАУКА И УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА .... 73 § 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты 73 § 2. Сравнительное правоведение и национальное право 82 § 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения 99 § 4. Источники национального права и сравнительное правоведение 110 § 5. Принципы сравнительного правоведения 119 ISBN 5-8078-0073-7 Глава III. РОЛЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ В ЖИЗНИ ОБЩЕСТВА 128 § 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения 128 § 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования 142 § 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156 § 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168 § 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права 184 Глава IV. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО И НАЦИОНАЛЬНОГО (ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО) ПРАВА 199 § 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права 199 § 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем 209 § 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права 221 § 4. Международное и внутригосударственное право современной России 234 Глава V. ПРОБЛЕМЫ КЛАССИФИКАЦИИ НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ 243 § 1. Классификация и ее необходимость 243 § 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем 251 Глава VI. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ 263 § 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права 263 § 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права 280 § 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация 296 § 4. Первичные источники романо-германского права. Закон 311 § 5. Обычай в системе источников романо-германского права 321 § 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина 339 Глава VII. АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ. СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА 352 § 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 352 § 2. Становление и развитие общего права 370 § 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент 391 § 4. Законы в системе англосаксонского права 407 § 5. Другие источники англосаксонского права 423 Глава VIII. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ И ПОСТСОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ СТРАН 446 § 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем 446 § 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи? .. 459 § 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы .... 474 § 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права 484 § 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов 508 § 6. Закон и другие источники права 523 § 7. Является ли судебная практика источником российского права? 535 ВВЕДЕНИЕ В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросы сравнительного правоведения традиционно являются объектом пристального внимания. Подтверждением этому, в частности, являются многочисленные научные издания — книги, брошюры, статьи, материалы научных конференций, конгрессов, симпозиумов, "круглых столов" и пр.1 Об этом же свидетельствуют появившиеся в послевоенный период в разных странах учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению2, а также значительно обновившиеся и окончательно закрепившиеся в учебных планах юридических вузов стран Западной Европы, в Канаде, США, Японии и других курсы лекций по сравнительному правоведению. Необходимость усиления внимания к сравнительному правоведению по мере развития общества обусловливается многими объективными и субъективными факторами. С объективной стороны это предопределяется самой природой и логикой исторической эволюции различных народов и стран, которые по мере развития науки, культуры, новых технологий, совершенствования производственных процессов и образования, объективно, помимо воли и желания (если таковые возникают) отдельных лиц или даже сообществ в историческом контексте не только не отделяются друг от друга, а наоборот, все более "переплетаются" друг с другом и сближаются. Отмечая это обстоятельство, Рудольф Иеринг писал еще во второй половине XIX в., что "напрасно мы ищем и на Востоке и в древности общности в движении прав различных народов, общего сосредоточия в праве, общей науки; каждое из этих прав существует и развивается само по себе и для себя независимо от других. Там существует только история прав, но не история права". В новом же мире, подчеркивал автор, 1 См: Гойхбарг А. Г. Сравнительное семейное право. М., 1927; Тилпе А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических науках. М., 1973; Сравнительное правоведение. М., 1978; Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведения / Советское государство и право, 1981, № 11; Caudoe А. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998; Цвайгергп К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1, 2. М., 1998 и др. 2 См.: Gutteridge Н. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. L., 1949; Radiere R. Introduction au droit Compare. P., 1979; Ebert K. Rechtsvergleichung: Einfьhrung in die Grundlagen. Bern, 1978; Zweigert К., Ketz H. An Introduction to Comparative Law. Amsterdam, 1977; Merryman G. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford, 1992. "напротив того история права получает высший полет, здесь возносится она по истине до истории права. Нити отдельных прав не бегут более рядом, не соприкасаясь друг с другом, но перекрещиваются, соединяются в одну ткань..."1. С субъективной стороны необходимость повышенного внимания к сравнительному правоведению обусловливается, с одной стороны, осознанием различными народами и странами своей общности со всем остальным мировым сообществом, пониманием ими важности и необходимости в своих собственных интересах развития разносторонних связей со всеми остальными народами и странами. А с другой стороны, — пониманием пагубности для экономического, социально-политического и иного развития отдельно взятой страны, ее изоляции от других стран. Расширение объективно обусловленных и субъективно осознанных взаимосвязей и взаимодействий между различными странами и народами с неизбежностью предполагает глубокое и разностороннее изучение интеллектуальными слоями того или иного общества и государства не только социально-экономической, политической и правовой среды, но и соответствующей материи, касающейся других стран и всего мирового сообщества. Причем, чем шире и глубже между ними взаимосвязи и взаимодействия, тем острее потребность и необходимость в таком изучении. Естественно, что последнее с неизбежностью предполагает, в свою очередь, определенную корректировку существующих учебных планов и программ, введение в них наряду с традиционными учебными дисциплинами, имеющими дело с внутренней государственно-правовой и иной материей, также и нетрадиционных дисциплин, касающихся зарубежной государственно-правовой материи и сравнительного правоведения. В отношении изучения последнего следует особо отметить, что если в зарубежных университетах западных стран курсы сравнительного правоведения читаются уже около двухсот лет и стали традиционными, то для России и других бывших соцстран они до сих пор остаются экзотическими. Это — явно ненормальная ситуация, требующая, как представляется, немедленного решения. Совершенно прав Б. Н. Топорнин, утверждая, что в настоящее время "не просто обозначилась, а самым серьезным образом выявилась настоятельная потребность в том, чтобы обновить систему высшего юридического образования в России, привести эту систему в соответствие с потребностями нашего времени. Качеству подготовки специалистов, от которых во многом будет зависеть облик государства и права России в XXI в., должно быть уделено первостепенное внимание"2. Для решения тех сложных и масштабных задач, которые стоят уже сейчас и будут стоять в следующем столетии перед нашей страной, а следовательно, и перед отечественными юристами, потребуется широкий спектр знаний, "понимание глубинных закономерностей правового разви- тия в своей стране и во всем мире, способность хорошо ориентироваться в многообразии правовых систем, существующих на земном шаре"1. Введение курсов лекций по общей и особенной частям сравнительного правоведения в сочетании с курсами зарубежного конституционного, гражданского, уголовного и иных отраслей права, несомненно, будет способствовать преодолению известной ограниченности современного юридического образования в нашей стране, а вместе с тем — повышению качества подготовки отечественных специалистов — юристов "широкого профиля", способных квалифицированно решать задачи, возникающие не только в рамках российского права, но и на стыке российского и зарубежного права, то есть — в пределах сравнительного правоведения. В предлагаемом учебном пособии по сравнительному правоведению, подготовленном с учетом и в соответствии с рядом традиционных учебных программ по данной дисциплине, преподаваемой в западных вузах, рассматривается круг вопросов, касающихся понятия и содержания сравнительного правоведения, истории его становления и развития, места и роли сравнительного правоведения -в жизни общества, соотношения его с международным и национальным правом. Особое внимание при этом уделяется проблемам классификации национальных правовых систем и детальному рассмотрению некоторых правовых семей. Автором не ставилась задача охватить все существующие в современном мире правовые семьи, а тем более — правовые системы. Ее решение под силу лишь коллективу авторов, специализирующихся в области сравнительного правоведения и зарубежных правовых систем. Целью настоящего пособия является формирование общего представления о сравнительном правоведении, показ важности его изучения в отечественных юридических вузах и его теоретической и практической значимости. В процессе рассмотрения отдельных правовых семей и национальных правовых систем, в отступлении от традиционно сложившегося в отечественной юридической науке представления о праве лишь как о системе норм, установленных или санкционированных государством, основное внимание сосредотачивалось не на анализе отдельных правовых норм или институтов, а на рассмотрении других компонентов правовых семей, таких как общие принципы права, правовая культура, правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанкционированные обычаи и т.п. Именно они прежде всего составляют основу любой правовой системы и семьи. Именно они создают фундамент и наполняют собой содержание каждой национальной правовой системы и правовой семьи. Что же касается конкретных правовых норм и институтов, то, не принижая их роли и значимости в жизни каждого конкретного общества и государства, следует обратить внимание вместе с тем на их весьма подвижный, изменчивый характер в структуре правовых систем и семей, 1 Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Спб, 1875. С. 8. 2Гопоркык Б. Н. Европейское право. М., 1998. С. 5. 1 Топорник Б. Н. Указ. соч. С. 5. на их скорее эмпирическую, прикладную, нежели фундаментальную, академическую значимость. Несомненно, прав был западный автор Кирхман, который утверждал, что сведение правовой системы к совокупности норм, а юридической науки — к их комментаторству в теоретическом и практическом плане зачастую означало бы создание такой ситуации, когда "три слова законодателя" превращали бы "целые библиотеки в груду макулатуры". Кроме того, сведение правовой системы к совокупности норм, а юридической науки — к их комментаторству с неизбежностью означало бы допустимость существования в каждой стране своей собственной юридической науки, "обслуживающей" лишь те или иные конкретные нормы и каждый раз меняющейся с полной отменой или частичным изменением старых и установлением новых правовых норм. Это явно противоречило бы сложившемуся в течение многих веков представлению о науке вообще и о юридической науке в частности, и шло бы вразрез со здравым смыслом и с действительностью. Известно, что неоднозначное понимание права, правовой системы, а вместе с тем, и правовой семьи значительно отражается на различных сторонах процесса их сравнительного познания, а также на названии рассматривающей их в сравнительном плане дисциплины. В одних случаях она именуется "сравнительным правом", в других — "сравнительным правоведением". Это свойственно как отечественным, так и зарубежным исследованиям. Термин "сравнительное право", замечает по этому поводу Рене Давид, критиковался множество раз. Без сомнения, писал автор, более предпочтительно говорить просто, "как это делают немцы (Лесгп.зуе^-1е1сгшп|;) или русские (сравнительное правоведение), о сравнении правовых систем или о их сравнительном изучении". Тем не менее, заключал ученый, термин "сравнительное право" прочно укоренился в "большинстве языков", и его уже нельзя просто так отбросить или игнорировать1. В настоящей работе вопрос о названии данной сравнительно-правовой дисциплины не является принципиальным. Ибо при всей его методической и методологической важности главное состоит все же не в названии этой дисциплины, а в ее содержании. Исходя из этого, в процессе дальнейшего рассмотрения сравнительно-правовой материи термины "сравнительное право" и "сравнительное правоведение" будут употребляться как идентичные. Автор выражает глубокую благодарность членам кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ, а также официальным рецензентам, оказавшим огромную помощь в подготовке рукописи настоящей работы к изданию. Глава I ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ ИДЕЙ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ |