Хрестоматия по тгп Радько. Хрестоматия по теории государства и права
 Скачать 3 Mb.
|
|
Этот внешний признак может быть на практике очень полезен при разграничении публичных правоотношений от гражданских. Но одного его недостаточно. Дело в том, что право может иногда и не указать, в какой именно форме должен защищаться известный интерес, признанный достойным покровительства права. В таких случаях практика должна обратиться к рассмотрению самого существа правоотношения, чтобы определить, в какой форме оно должно получить защиту [...]. I К вопросу о происхождении права (школа естественного права; историческая школа права; связь орава с политический экономией, религией; источники (фирмы) прана] Хвостов В.М. Общая теороя ораоа (...) Право есть система норм, предназначенных для практического применения, для удовлетворения известным жизненным запросам. Поэтому свое содержание право черпает прямо из жизни. Чем сложнее делается жизнь человеческого общества, тем сложнее и богаче содержанием становятся и регулирующие ее течение юридические нормы. Только то право может рассчитывать на практический успех, которое откликается на запросы, выдвигаемые народной жизнью, избирает средства, пригодные для удовлетворения этих запросов, и по содержанию своему понятно народу, среди которого оно должно применяться. Таким образом, выработка права предполагает основательное знакомство с народной жизнью в данный момент времени. Право, не отвечающее запросам жизни или не соответствующее культурному уровню народа, было бы правом мертвым; такие нормы, хотя бы создание их вызывалось самыми идеальными и высокими побуждениями законодателя, не могли бы с успехом применяться на практике. В игнорировании этого характера права и состояла важнейшая ошибка школы естественного права, которая господствовала в юриспруденции XVII и XVIII вв. Представители этого учения мечтали о создании идеального права, которое бы вытекало из основных черт неиспорченной человеческой природы и соответствовало бы требованиям естественного разума. А так как человеческая природа считалась всегда и повсюду равной, то предполагалось, что такое идеальное право было бы вечным и неизменным, могло бы повсюду применяться. Исторически сложившееся право, с точки зрения этого воззрения, представлялось лишь продуктом ошибок и непонимания, более или менее безобразным уклонением от идеала. Мудрый законодатель должен бы был его уничтожить и заменить естественным правом, выведенным из требований разума. Основная ошибка этого воззрения состояла именно в том, что неверно было исходное положение о равной повсюду человеческой природе. На самом деле природа эта вовсе не всегда и не везде одинакова. Нельзя подводить под один масштаб умственную и этическую физиономию дикаря и культурного европейца. Самый склад мышления способен меняться по мере культурного прогресса. Нечего уже и говорить об изменении техники, форм народного хозяйства и окружающей среды. Вот почему все попытки создать естественное право завершились неудачей; авторы их, в сущности, воспроизводили действующее право, придавая ему более или менее субъективную окраску. Таким образом, крупным шагом вперед является германская историческая школа в юриспруденции, возникновение которой в первой четверти XIX в. связывается с именами двух ученых — Савиньи и Пухты. По учению исторической школы право не есть нечто произвольное или данное по откровению. Право есть историческое явление. Оно представляет собою продукт органического раскрытия народного духа, развивается так же, как и другие продукты народного духа, например, язык и нравы. Поэтому право по существу — национально и имеет различное содержание в разные эпохи. Нужно отметить, впрочем, что в учении исторической школы правильна была лишь основная идея об историческом характере права. Самый же процесс возникновения права представители этой школы рисовали не вполне правильно. История права представлялась процессом органического развития, постепенного раскрытия народного духа. Самый народный дух есть величина слишком метафизическая и неуловимая, чтобы с ней могла оперировать наука. История права, с точки зрения этой теории, получает вид слишком схематического, логического процесса. Моменту сознательного законодательного творчества придавалось слишком мало значения, на первый план чрезмерно выдвигалось обычное творчество народных масс, которое по характеру своему ближе подходит к теории раскрытия народного духа. В то же время усиленно подчеркивался национальный характер права. И то, и другое положение не соответствует фактам: обычай играет сравнительно большую роль лишь в примитивном праве, да и в нем не вполне отсутствует момент совершенно сознательного творчества; национальному характеру права не соответствуют общеизвестные факты, указывающие на огромное значение заимствования в развитии права (рецепция римского права новыми народами). Да и вообще, весь процесс развития права вовсе не похож на мирное, диалектическое развитие начал, заложенных в народном духе. Право вырабатывается в результате борьбы противоположных интересов, в его развитии бывают периоды застоя и даже регресса. Органическим процессом развитие права можно назвать лишь в том смысле, что и этот процесс подлежит действию социальных законов, которыми определяется вообще ход развития человеческих обществ. Из сказанного ясно, что история права находится в тесной связи со всеми остальными сторонами истории культуры. Совершенно наглядна связь права с народным хозяйством. Под именем народного хозяйства мы разумеем планомерную деятельность народа, направленную на удовлетворение материальных потребностей населения. Право имеет своей задачей прежде всего регулировать эту экономическую деятельность, поставить ее в такие условия, при которых она совершалась бы наиболее успешно, а продукты ее распределялись бы наиболее справедливо. Ясно поэтому, что всякое изменение в характере народного хозяйства, выдвигающее новые запросы жизни, неизбежно отражается и на содержании норм права, которые должны теперь регулировать новые экономические отношения. Самые изменения в области техники, отражающиеся на характере экономической жизни, отзываются неминуемо и на праве. Достаточно припомнить по этому поводу то, что было выше сказано об образовании государства и о том значении, которое имело для строя общественных отношений, а стало быть, и регулирующих их норм изменение в характере занятий: переход к кочевому и оседлому быту. Стоит вспомнить и о тех переменах в праве, которые вызваны были великими техническими переменами и открытиями, которыми изобилует конец XVIII и весь XIX в. Таким образом, не подлежит никакому сомнению связь права с политической экономией. Однако было бы весьма ошибочно преувеличивать эту связь и утверждать, что право целиком зависит исключительно от экономических отношений, что оно есть простая «надстройка над народным хозяйством» или простое «зеркало народного хозяйства», отражающее в себе все его перемены. Такое представление слишком односторонне. В истории права большое значение, помимо экономических отношений, играют идеи и чувства. Нужно припомнить хотя бы ту роль, которую в истории играли разного рода инстинкты, вроде, например, расовой вражды. Эти инстинкты часто не дают людям возможности мирно жить в таких условиях, которые, казалось бы, только располагают к самому мирному экономическому сотрудничеству (Испания, современная Австро-Венгрия). Не меньшую роль всегда играло и религиозное чувство. Крестовые походы повлекли за собою ряд важных изменений в хозяйстве и праве, но вызваны были они, конечно, не чисто экономическими мотивами, а главным образом 1.М. кисти религиозным чувством. Ужасные процессы против ведовства и колдовства, которые унесли тысячи жертв в начале новых веков, вызваны были, главным образом, силою распространившихся в обществе суеверных идей и представлений. О значении, которое имеет в истории права идея справедливости, нам нечего распространяться после всего сказанного раньше по этому поводу. Притом, что особенно важно, идеи и чувства развиваются самостоятельно; их развитие вовсе не определяется всецело теми экономическими отношениями, которые в каждый данный момент сложились в народе. Напротив, бывают такие положения, что назревшая экономическая потребность не может получить удовлетворения вследствие недостаточного уровня знаний, отсутствия необходимых идей; бывает и так, что развитие идей опережает эволюцию экономических отношений и идеи, весьма симпатичные людям, оказываются практически неосуществимыми в сложившейся экономической обстановке. Вообще, сведение социальных отношений к действию одного какого-нибудь фактора, признаваемого главным и основным, неосуществимо, по крайней мере, при нынешнем уровне наших знаний, а может быть, и навсегда останется неосуществимым в пределах научного метода. Такого рода попытки приводят только к чрезмерному упрощению взглядов на процессы социальной жизни, причем это упрощение на деле не оправдывается фактами: социальная жизнь много сложнее подобных упрощенных схем. В результате мы должны сказать, что право никогда не является простым отражением экономического быта народа в данную эпоху; запросы этого быта преломляются в праве под влиянием идей и чувств, живущих в народе. Все, изложенное до сих пор, дает нам представление о том, откуда юридические нормы получают свое содержание. Но не менее важным является вопрос о том, как эти нормы возникают и получают обязательную силу. Это вопрос о так называемых источниках права. Под этим именем мы разумеем те формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы. Основных таких форм две: закон и обычай. В международном праве такое же значение имеет, как уже не раз упоминалось, договор между государствами. Сверх того, вспомогательное значение имеет при образовании права деятельность юристов, хотя самостоятельного источника права юриспруденция не составляет. В дальнейшем мы остановимся на учении о законе, обычае, юриспруденции и так называемой автономии. Есть еще формы образования права, вроде римского преторского эдикта, который представляет собою нечто среднее между законом и обычаем, но на таких единичных образованиях нет нужды останавливаться в общем курсе теории права [...]. ■ Толкование права и юридическая аналогия (критика нормы праоа, ее виды; тилкование нормы права, его виды и приемы; результаты толкования; аналпгия как среуствп ввспилнения пробелов права) Хввствв В.М. Общая теория врава [...] Первой задачей юриста, применяющего право к жизни, является установление истинного смысла той нормы, которую он применяет, или же отыскание и построение нормы, отсутствующей в положительном праве. Эти цели достигаются при помощи двух главных операций: толкования и аналогии. Важность этих операций подтверждается и законом. Ст. 9. Уст. гражд. судопр. гласит: «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов». Ст. 10: «Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии».  Но, прежде чем приступить к толкованию нормы, юрист должен убедиться в том, действительно ли применяемое им правило есть юридическая норма и каков его настоящий текст. Это — задача так называемой критики. Критика различается высшая и низшая. Задача высшей критики состоит в том, что юрист убеждается, действительно ли данное правило есть юридическая норма. Если дело касается обычая, то мы уже знаем, какими средствами пользуется суд для его констатирования. Если же применению подлежит норма закона, то высшая критика выясняет, точно ли данная норма исходит от законодательной власти и издана ли она ею в надлежащем порядке. Низшая критика применяется лишь к нормам, изложенным в письменной форме, и имеет своею целью установление правильного текста нормы; таково, например, устранение опечаток в официальном издании закона. Покончивши с критикой, юрист переходит к толкованию. Последнее основано на том соображении, что слова, в которых редактирована применяемая норма, являются только средством, при помощи которого автор нормы выразил вовне свою мысль. Для юриста эти слова, которые в законе он изменить не может, суть только средства познания воли законодателя. При помощи толкования он, пользуясь словами закона, уясняет себе волю законодателя, скрывающуюся за этими словами. Принято различать два вида толкования: легальное и доктринальное. Но, строго говори, легальное, или автентическое, толкование не есть настоящее толкование; так называется разъяснение нормы права, исходящее от законодательной власти. Такое разъяснение само является нормой права: значение его покоится не на его внутренних достоинствах, а на велении власти. Единственное отличие его от других норм состоит в том, что ему придается обратная сила, так как в нем, по мысли законодателя, не заключается никакого нового содержания, а лишь пояснение старой нормы. Единственным настоящим видом толкования является толкование доктринальное или научное, которое исходит 563 от юриста, не наделенного законодательной властью, и ценность которого опирается только на его внутренние достоинства. Различается два вида научного толкования по тем приемам, которыми оно пользуется: толкование грамматическое, опирающееся на законы языка, и толкование логическое, оперирующее иными средствами. Следует заметить, что терминология эта — далеко не безупречна, так как и грамматическое толкование основывается, конечно, на законах логики. Под именем грамматического толкования разумеют процесс, при котором толкователь, руководствуясь законами языка, анализирует словесные формулы норм закона. Он определяет, какой смысл, по законам грамматики, имеют те слова и обороты, к которым прибегнул законодатель. При этом принимается во внимание различие в употреблении одних и тех же слов в разных местностях и даже индивидуальное словоупотребление, свойственное законодателю. Большое значение имеет разница между специально юридическим значением некоторых слов и обыденным их употреблением. Само по себе грамматическое толкование почти никогда не бывает достаточным. Оно может показать, что известное слово имеет разные значения, но не укажет, в каком значении оно употреблено законодателем в данном случае. Да и вообще, оценка речи законодателя по всем правилам грамматики может дать результат, не соответствующий действительности, так как именно грамматические правила могли быть нарушены при редактировании нормы. Поэтому всегда необходимо, после грамматического анализа-нормы, перейти к ее логической интерпретации, т. е. установить ее истинный смысл при помощи иных средств, состоящих в распоряжении юриста. 1. Одним из важных средств является изучение связи данной нормы с другими положениями права или даже со всей системой права. Ни одна норма в праве не стоит изолированно: все право представляет из себя целое, проникнутое известными общими принципами и положениями, так что смысл каждой нормы понятен лишь по связи ее с другими.
Таковы важнейшие средства толкования. Что касается результатов толкования, то они могут быть различны.
|