Хрестоматия по тгп Радько. Хрестоматия по теории государства и права

• Название: Хрестоматия по теории государства и права
• Анкор: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Дата: 09.03.2017
• Размер: 3 Mb.
• Имя файла: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Тип: Документы; #3590
• страница: 67 из 73

Можно даже думать, что в этом случае противопо­ложность между юриспруденцией, занятой одними текстами законов, и другими социальными науками, ищущими с помощью всех средств современной мето­дологии разрешения самых сложных политических и социальных проблем, выступает особенно ярко и еще более отвращает молодые умы от того, что называют часто не без презрения не наукой, а искусством или практикой.

Сюда присоединяется еще другое, не менее обид­ное для современной юриспруденции обстоятельство.

Оценка содержания того или другого права исключе­на совсем из этой юриспруденции [...].

[...] один из молодых и наиболее последовательных представителей того же воззрения облекает старую мысль в следующую, еще более выразительную фор­му: «Содействовать критикой и реформой действую­щего права, — говорит ЬоШтаг, — вовсе не дело юрис­пруденции. Что бы ни представляло собою право: «ра­зум» или «бессмыслицу», «благодеяние» или «муку», «милосердие» или «жестокость»... словом, какие бы качества ни отличали содержание права — это не зна­чит для юриспруденции ровно ничего, так как един­ственной заботой ее должно быть то, чтобы все и все­гда знали, что соответствует (предписанному в закон­ном порядке) праву».

Вот чему учит нас господствующее в современной юриспруденции направление, которое мы попытаемся теперь проверить как в его исходных точках, так и в последствиях. В пределах одной лекции эта проверка может быть, конечно, только общая, но при настоящем состоянии общественного знания она будет все-таки достаточна для того, чтобы судить о правильности или неправильности изложенной доктрины.

Сводить всю юриспруденцию к толкованию дей­ствующего права и притом такого, которое выражено только в законодательстве той или другой страны, предполагая еще, что подобное толкование должно ограничиваться лишь заключенным в этом законода­тельстве материалом, это значит действительно вести юриспруденцию, как науку, к банкротству [...].

Всякое право есть часть того целого, которое назы­вается обществом и из которого оно заимствует как свое содержание, так и основание своего действия. Источником его служит не один закон, который не может всего предвидеть и выражает лишь минималь­ную часть фактически существующего права. Закон резюмирует, в действительности, только прошлое и уже пережитое, рядом с которым бьют и никогда неисся­каемые ключи настоящего. Эти ключи исходят из ежед­невно нарождающихся потребностей экономической и общественной жизни, из вновь складывающихся в различных общественных слоях навыков и обычаев, из доминирующих в тот или другой момент умственных течений и нравственных идей, из устанавливающейся часто в противоречии с действующим законодатель­ством судебной практики, из соответствующих образ­цов иностранного права, из потребностей международ­ной жизни, из постоянно обновляющихся учений юри­стов, экономистов, политиков ит. д... Отсюда уже видно, что, вопреки господствующей доктрине, право не мо­жет быть ни изучаемо, в смысле науки, ни даже толку­емо и применяемо в смысле прикладного знания — иначе, как при соображении всей общественной сре­ды, в которой оно возникает и проявляет свое действие. Следовательно, не может быть речи и об ограниче­нии юриспруденции ее законодательным материа­лом, ни другими, действующими рядом с этим после­дним и нередко пересиливающими его, источниками права. Право можно изучать только в связи с целым, часть которого оно составляет, т. е. в связи с изуче­нием всего общества и тех культурных и хозяйствен­ных отношений, выражением которых является как закон, так и всякая иная юридическая норма. Это заключение из приведенных общих соображений мне не раз придется иллюстрировать впоследствии при­мерами из различных учений гражданского права. Теперь же я ограничусь лишь небольшой историчес­кой справкой.

Тезис господствующего учения, закрепощающий юриспруденцию к пределам действующего законода­тельства, не находит себе подтверждения в истории права, указывающей, с одной стороны, на судебную практику, постоянно выходящую за эти пределы, и с другой — на юридическую теорию, весьма долго не соглашавшуюся совершить над собой то самоубийство, которое рекомендуется ей господствующей теперь доктриной. Судебная практика н&дуждалась никогда широкого понимания источников права, и не только в настоящее время, но еще в Древней Греции и в Древ­нем Риме, так же, как и во всю Среднюю и Новую ис­торию, она не переставала и не перестает до сих пор, под импульсом запросов жизни, идти гораздо далее писанного закона, постоянно изменяя, дополняя и даже отменяя этот закон — там, где он оказывается в проти­воречии с наличными потребностями или данными отношениями общественных классов друг к другу, и так же постоянно создавая, под влиянием тех же импуль­сов, новое право — задолго до того, как это последнее получает законодательное освещение.

Что касается юридической теории, то довольно вспомнить о римских юристах, построивших собствен­ным творчеством и при ничтожном участии законода­тельной власти все пышное и пережившее себя почти на две тысячи лет здание римского права; следует вспомнить также средневековых и новых, вплоть до начала XIX в., юристов, равно не разрывавших связи с практикой и никогда не отрекавшихся от творчества, которое выражалось у них в приспособлении римско­го права к современным условиям жизни; наконец, стоит вспомнить и об юристах школы так называемого «естественного права», всегда подчеркивающих рядом с положительным и подымающееся над ним, с целью его исправления, «естественное право», — чтобы убе­диться в неповинности и юридической теории в тече­ние по крайней мере, 18 веков ее существования, в том «самоограничении» юриспруденции, которое мы мо­жем констатировать в ее истории не ранее наступле­ния XIX столетия нашей эры [...].

Что право может, вообще, служить предметом на­учного изучения, представлял собою вовсе не продукт законодательного произвола или пустую игру случай­ностей, а нечто совершенно необходимое и развиваю­щееся по закону причинности, это сознание не было чуждо еще философам Древней Греции и нашло себе выражение, между прочим, в следующем факте, заслу­живающем того, чтобы мы его отметили. Понятие за­кона, в научном смысле этого слова, т. е. в смысле постоянства отношений между данными явлениями и необходимости в данных условиях этих отношений, образовалось путем аналогии или перенесения пред­ставления о законе в юридическом смысле, т. е. в смыс­ле нормы человеческого поведения на те явления орга­нического и неорганического мира, которые представ-

ляли в своих отношениях друг к другу такие же при­знаки постоянства и общности, какие человеческая мысль подметила сначала на явлениях государствен­ной и правовой жизни и затем уже применила то же наблюдение постоянства отношений и к явлениям физического мира. Другими словами, идея закона, как и много других идей, как, например, идеи индуктивной и исторической методы, оплодотворенные и вполне использованные впоследствии лишь естественно-науч­ным знанием, возникли не в области этого последнего, а в области общественного знания [...].

[...] Правоведение, понятое в этом смысле, состав­ляет необходимую часть общей науки об обществе, или социологии, которая, изучая строение, функции и раз­витие человеческих обществ, так же не может обой­тись без правоведения, изучающего в праве важней­шую функцию тех же человеческих обществ, как и правоведение не может обойтись без социологии. Тес­ная связь между той и другой отраслью знания объяс­няется не только солидарностью, соединяющей все общественные явления и все общественные науки в одно целое, но и особым отношением между социаль­ной жизнью и правом. Это отношение не следует пред­ставлять себе так, как бы социальная жизнь и право вели разрозненное существование и могли быть отде­лены друг от друга. Право есть одно лишь регулирова­ние социальной жизни, неотделимое от последней и стоящее к ней в отношении формы к своему содержа­нию. Это — не платье, которое надевают и снимают, и не дом, в который входят и из которого выходят. Право, по выражению Штаммлера, составляет только извест­ное качество норм, регулирующих социальную жизнь, и, если не может быть права без социальной жизни, так как форма не может в действительности существовать без содержания, так не может быть и социальной жиз­ни без права, так как понятие регулирования входит в понятие социальной жизни, которое переходило бы иначе в свою противоположность, т. е. в понятие анар­хии. Таким образом, социальная жизнь и право суть не раздельные величины, а две нераздельные стороны — содержание и форма — одного и того же явления.

Выше мы уже указывали на всесилие и постоян­ное участие права во всех человеческих действиях, и в основании этого явления, независимо от связи меж­ду формой и содержанием общественной жизни, ле­жит в значительной мере зависимость личности от общества, побуждающего путем права каждое отдель­ное лицо к достижению своих целей. Вот почему мы и находим, с одной стороны, право во всей структуре и во всех функциях общественной жизни и видим, с другой стороны, что правоведение и социология посто­янно встречаются, располагая во многом одним и тем же полем исследования и преследуя, в общем, одни и те же цели. Правоведение, как и социология, изучает семейный, военный, экономический и политический строй человеческих обществ. Правоведение, как и со­циология, разыскивает законы развития общественной жизни [...].

[...] Правоведение ограничивает теперь свою ком­петенцию только одной стороной социальной жизни, вызывающей юридическое регулирование, и свой пред­мет — только одной группой социальных явлений, называемых явлениями права [...].

СОРОКИН ОИТИРИМ АЛЕКСАНДРОВИЧ (1889-1900)
Выпускник Петербургского университета. Лидер партии эсеров. После Февральской революции 1917 г. — секретарь А.Ф. Керенского и главный редактор газеты «Воля народа». С 1919 г. — про­фессор Петроградского университета. С 1930 г. по 1944 г. — профессор Гарвардского университета, в котором возглавлял факультет социологии. Серь­езно занимался проблемами общей теории государ­ства и права в связи с философией и социологией. Его работы о назначении государства и права, со­отношении государства и права, роли личности в государственно-правовой жизни общества имеют актуальное значение и в настоящее время. Сочинения: Л.Н. Толстой как философ. М., 1914; Проблемы социального равенства. П., 1917; Эле­ментарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. Ярославль, 1919.


I Понятие об общей теории права

(право как родовое явление есть предмет общей теории права]

Сорокин О.А. Элементарный дчебннк ибщей теории права в связо с теорией государства

Под научной дисциплиной, носящей название об­щей теории права, разумеется наука, занимающаяся изучением определенного вида общественных явле­ний — явлений правовых.

Дисциплин, изучающих право, много: есть наука или теория гражданского права, уголовного, государ­ственного и т. д.

Каждая из этих дисциплин изучает специальный вид права, — право, как видовое, а не как родовое явление.

В отличие от этих дисциплин, общая теория права, как родового явления, т. е. наиболее общих родовых

признаков права, которые свойственны всем правовым явлениям: праву гражданскому и праву уголовному, и праву государственному, и всем другим видам права.

Сообразно с этим в задачу общей теории права входит: 1) определение правового явления, 2) описа­ние основных его признаков, 3) классификация видов права, 4) очерк происхождения и развития права, 5) ис­следование основных законов правовой эволюции в связи с учением о правовом идеале и 6) учение о вли­янии права, его основных общественных функциях и его социальной роли.

До недавнего времени общая теория права часто называлась «энциклопедией права».

В настоящее время это название перестает упот­ребляться. Оно не точно, не соответствует сути дела и неудачно характеризует научную дисциплину, изуча­ющую право, как родовое явление. Вот почему назва­ние «энциклопедия права» чаще и чаще начинает за­меняться более удачным и правильным названием «общей теории права».
| Учение о государстве

(государство представляет организованный союз людей, объединенных единпй верхпвной властью; отличительные признаки государства)

Сорокин П.А. Элементарный дчебоок общей теории орава о связи с теирией государства

[...] В обычном словоупотреблении и в науке права такое общество называется государством. Из сказан­ного следует, что отличительной чертой государства, как формы общежития, является то, что здесь объеди­няющей связью выступает подчинение всех его чле­нов одной государственной власти, обязательной для всех членов общества, независимо от их верований и родовой принадлежности.

Такова характерная черта государства как формы общежития.

Появление государственной формы общежития не означает собою чего-то исключительного, а знаменует лишь возникновение новой формы общежития, где объединяющей связью выступает связь иная, чем в тотемическом и родовом обществе [...].

[...] Из сказанного ясна вся ошибочность мнения, гласящего, что право обязано своим существованием государству, что оно появляется только с возникновени­ем государства, что правом являются только нормы, из­данные государством, и т. д., как это утверждает теория, видящая в праве только официальный закон государ­ства. Подобные теории ставят дело вверх ногами.

История показывает, что право возникло вместе с возникновением человеческого общества, что оно по­явилось и существовало задолго до возникновения го­сударства, как определенной формы общежития, что до государства оно функционировало и в распредели­тельной и в организационной роли, что до государства возникли основные правовые явления: закон, власть, суд и регулировка всех важнейших взаимоотношений членов общества.

Вот почему глубокой ошибкой приходится считать все утверждения и теории, подобные указанным, пы­тающиеся право вывести из государства, и силу права объяснить силой государственной власти. Правильным будет как раз обратное.

Государство, как определенная форма общежития, важно для истории права тем, что в эпоху государ­ственной жизни право сделало громадные шаги в сво­ем развитии; за этот период отдельные виды права весьма отчетливо дифференцировались, правовые институты приобрели отчетливые формы, официальное право государства и технически и по содержанию прогрессировало. Ввиду всего этого общая теория пра­ва обязана более подробно остановиться на учении о государстве и праве современных государств [...].

Согласно сказанному выше, государство, подобно другим формам общежития, представляет организован­ный союз людей, объединенных единой верховной властью. Отличительная черта государства от тотема, рода и других обществ та, что здесь связью членов его выступает связь власти, подчинение которой обяза­тельно для всех членов государства.

Поэтому членами одного и того же государства являются и могут быть не только люди, одинаково ве­рующие, как в тотеме, но люди с различными религи­озными убеждениями; не только родные по крови, но люди самых различных родов, крови и племени. Не верование и не кровь объединяет подданных одного государства, а принадлежность их к данному правово­му союзу в форме подчинения законам и власти госу­дарства.

Остановимся подробнее на анализе понятия госу­дарства. Оно складывается из понятий: власти, народа и территории. Сообразно с этим государство опреде­ляют, как организованный народ, живущий на опреде­ленной территории и объединенный верховной неза­висимой властью [...].

Как и всякое общество, государство представляет прежде всего совокупность людей, живущих совместно и объединенных в одно государственное целое опреде­ленной связью. Такой связью является правовая связь подданства, означающего 1) принадлежность лица к данному правовому союзу, 2) обязательность для него официальных норм данного государства, 3) принадлеж­ность ему прав и обязанностей, связанных с поддан­ством, 4) подчиненность его верховной власти государ­ства. Каждое государство обычно точно определяет условия получения и лишения подданства.

Совокупность лиц, объединенных такой связью подданства, составляет народ государства.

В государстве обычно живут и чужестранцы. Но последние, не входят в состав подданных. Хотя и для, них обязательны законы государства, хотя и они обя­заны подчиняться государственной власти, но лишь до тех пор, пока они живут на территории чужого госу­дарства. В отличие от подданных, далее, они не имеют ряда прав и обязанностей, принадлежащих первым. Все это делает их юридическое положение отличным от положении подданного.

Нормально подданными государства является все коренное население государства.

Принадлежность к государству является принуди­тельной, в отличие от свободных союзов. Без разреше­ния государственной власти теперь нельзя освободить­ся от подданства. Без ее разрешения или соблюдения условий, указанных в законе государства, нельзя так­же приобрести иностранцу права подданства в чужом государстве.

Таким образом, по своему типу государство при­надлежит к числу принудительных общественных со­юзов. В отличие от обществ, вход и выход из которых свободен и зависит от доброй воли человека, связь последнего с государством не зависит от его воли.