Основы медиации. Медиация лекция. Каким же образом люди разрешают конфликты
 Скачать 3.72 Mb.
|
|
МЕДИАТОР И ПРОЦЕДУРА МЕДИАЦИИ В процессе проведения примирительной процедуры к медиатору предъявляются различные требования и ограничения независимо от его первоначального высшего профессионального образования, которые необходимы для успешной медиации. Во время медиации посредник должен уметь выполнять ряд специальных функций: Беспристрастный организатор. Как организатор процесса медиации медиатор обеспечивает конструктивное ведение переговоров. Он задаёт «тон» – направленность всему процессу. Активный слушатель. Медиатор должен быть активным слушателем. Ему следует понимать как содержательную, так и эмоциональную составляющую речи спорящих, а затем показать спорящим, что он их действительно услышал. Проверяющий на реалистичность того, что говорят стороны. «Адвокат дьявола». Функция «адвоката дьявола» необходима медиатору, когда стороны приходят в тупик. Быть «адвоката дьявола» значит, задавая вопросы «заставить» сторону посмотреть на ситуацию не в самом выгодном для нее исходе, к которому сторона идёт в результате своей жесткой позиции. Как правило, после такого обсуждения сторона начинает вести себя более гибко. Генератор идей. Медиатор может видеть варианты разрешения ситуации, но в то же время, он не может подсказывать сторонам решение. Он может лишь стимулировать стороны к поиску выхода, выполняя функцию генератора идей. Расширитель ресурсов. Посредник также может расширить ресурсы спорщиков. Выполняя эту функцию, медиатор снабжает участников спора информацией, или помогает им разыскать необходимую информацию, полезную для обеих сторон (например, если есть вероятность, что сведения которыми располагают стороны неполны, то медиатор рекомендует обратиться к соответствующим надежным источникам (докторам или специалистам-финансистам\юристам) где они смогут получить правильную информацию. Обучающий ведению переговоров. В этой роли посредник обучает стороны думать, действовать и вести переговоры с установкой на сотрудничество. Помогающий с составлением согласовании соглашения. Суть этой функции в том, что медиатор отслеживает корректность составления и полноту содержания соглашения. Хранитель психологического климата. Эта функция тесно связана с функцией организатора процесса и заключается в том, чтобы поддерживать, пусть жесткое, но конструктивное взаимодействие между сторонами. К основным принципам поведения, которыми нужно обладать медиатору относят: а) честность; Медиатор должен действовать открыто и честно во всех профес- сиональных и деловых взаимоотношениях. Принцип честности также предполагает честное ведение дел и правдивость. Также он обязан соблюдать деловую этику и убеждать стороны спора в пользе этичных методов ведения дел в конфликтной ситуации. б) объективность; Медиатор не должен допускать, чтобы предвзятость, конфликт интересов, либо другие лица влияли на объективность его профессиональных суждений. Он может оказаться в ситуации, которая способна повредить его объективности. Посреднику следует избегать отношений, которые могут исказить или повлиять на его профессиональные суждения. в) компетентность и должная тщательность; Медиатор обязан постоянно поддерживать свои знания и навыки на уровне обеспечивающем предоставление клиентам или работодателям квалифицированных профессиональных услуг, основанных на новейших достижениях практики и современном законодательстве. При оказании профессиональных услуг он должен действовать с должным усердием и в соответствии с применимыми техническими и профессиональными стандартами. Квалифицированная услуга по проведению процедуры медиации предполагает наличие обоснованного суждения по применению профессиональных знаний и навыков в процессе предоставления такой услуги. Обеспечение профессиональной компетентности можно разделить на два самостоятельных этапа: достижение должного уровня профессиональной компетентности; поддержание профессиональной компетентности на должном уровне. Поддержание профессиональной компетентности требует постоянной осведомленности и понимания соответствующих технических, профессиональных и деловых новшеств. Постоянное повышение профессиональной квалификации развивает и поддерживает способности, позволяющие медиатору компетентно работать в профессиональной среде. Под усердием понимается обязанность действовать в соответствии с интересами сторон спора, требованиями закона, внимательно, тщательно и своевременно. Профессиональный медиатор должен предпринимать меры к тому, чтобы медиаторы, работающие под его началом, имели надлежащую подготовку и должное руководство. В случаях, когда это уместно, медиатор должен ставить сторон спора или иных пользователей услуг медиации в известность об ограничениях, присущих этим услугам с тем, чтобы избегать толкования, выраженного медиатором, мнения как утверждения факта. г) конфиденциальность; Профессиональный посредник и медиатор также должны соблюдать конфиденциальность информации, раскрытой ему потенциальным клиентом или работодателем и не должен раскрывать эту информацию третьим лицам, не обладающим надлежащими и конкретными полномочиями, за исключением случаев, когда Медиатор имеет законное или профессиональное право либо обязан раскрыть такую информацию. Конфиденциальная информация, полученная в результате профессиональных или деловых отношений, не должна использоваться Посредником для получения им или третьими лицами каких- либо преимуществ в споре. Медиатор также должен иметь в виду необходимость соблюдать конфиденциальность информации внутри Профессионального по- средника, под началом которого он работает (в организации) или в отношениях с работодателями. Посредник должен предпринимать все разумные меры к тому, чтобы лица работающие под его началом, и лица, от которых он получает консультации или помощь, с должным уважением относились к его обязанности соблюдать конфиденциальность информации. Необходимость соблюдать принцип конфиденциальности сохраняется даже после окончания отношений между посредником и стороной спора или посредником и посредником. Меняя место работы или приступая к работе с новым клиентом, посредник имеет право использовать предыдущий опыт. Однако посредник не должен использовать или раскрывать конфиденциальную информацию, собранную или полученную в результате профессиональных или деловых отношений. В следующих обстоятельствах медиатор должен или может быть обязан раскрыть конфиденциальную информацию, либо такое раскрытие может быть уместным: раскрытие разрешено законом и (или) санкционировано сторонами спора или профессиональным посредником-работодателем раскрытие требуется законом, например: при подготовке документов или представлении доказательств в иной форме в ходе судебного разбирательства; при сообщении ставших известными фактов нарушения закона должностными лицами, органам государственной власти; раскрытие является профессиональной обязанностью или правом (если это не запрещено законом): при проверке качества работы, проводимой внутри профессионального посредника-организации или саморегулируемой организацией посредников; при ответе на запрос или в ходе расследования внутри профессионального посредника-организации, саморегулируемой организации посредников или надзорного органа; при защите посредником своих профессиональных интересов в ходе судебного разбирательства; При принятии решения о возможности раскрытия конфиденциальной информации посредник должен учитывать следующее: будет ли нанесен ущерб интересам какой-либо из сторон, включая третьих лиц интересы которых также могут быть затронуты, при наличии разрешения клиента или работодателя на раскрытие информации? является ли соответствующая информация общеизвестной через средства массовой информации или сайты судов РФ? В ситуации, когда имеют место необоснованные факты, неполная информация либо необоснованные выводы, должно быть использовано профессиональное суждение для определения, в каком виде раскрывать информацию (если необходимо раскрывать); характер предполагаемого сообщения и его адресат. В особенности посредник должен быть уверен, что лица, которым адресовано сообщение, являются надлежащими получателями. д) профессионализм; Посредник должен соблюдать соответствующие законы и нормативные акты и избегать любых действий, которые дискредитируют или могут дискредитировать профессию либо являются действиями, которые разумное и хорошо осведомленное стороннее лицо, обладающее всей необходимой информацией, расценит как отрицательно влияющие на хорошую репутацию профессии. При предложении и продвижении своей кандидатуры и услуг медиатор не должен дискредитировать профессию. Медиатор должен быть честным, правдивым и не должен: делать заявления, преувеличивающие уровень опыта, знаний, качества услуг; давать пренебрежительные отзывы о работе других посредников или проводить необоснованные сравнения своей работы с работой коллег. Оказывать противодействие недобросовестным приемам в переговорах и сделках, в частности, коррупции. Условия, в которых работает посредник, могут привести к возникновению рисков нарушения основных принципов. Невозможно описать все ситуации, в которых возникают такие риски, и определить надлежащие действия, направленные на их устранение. Кроме того, характер конфликтной ситуации может существенно различаться от случая к случаю, и, следовательно, возможно возникновение различных рисков, которые соответственно требуют разных защитных мер. Таким образом, модель, требующая от посредника не просто следовать заданному набору правил, которые могут быть оспорены, а определять, оценивать и реагировать на риски нарушения основных принципов, служит общественным интересам. В описании основных принципов поведения медиатора приведена модель, имеющая цель помочь выявлять оценивать и реагировать на риски нарушения основных принципов медиации. Если выявленная угроза нарушения не является явно незначительной, то посредник должен, если это уместно, предпринять меры предосторожности, направленные на устранение таких рисков или сведение ее до приемлемого уровня, при котором соответствие основным принципам не подвергается опасности. В случае, когда медиатор знает либо, когда может обоснованно ожидать, что он знает о наличии обстоятельств или отношений, которые могут подвергнуть опасности соблюдение основных принципов, он обязан оценить любые риски нарушения таковых. При оценке значимости рисков посредник должен принимать во внимание как количественные, так и качественные факторы. Если посредник не может предпринять надлежащие меры предосторожности, он обязан отказаться от предоставления требуемых от него профессиональных услуг или прекратить их предоставление, или в случае необходимости отказаться от выполнения своих обязанностей перед сторонами. Медиатор может непреднамеренно нарушить некоторые их затрагиваемых принципов. В зависимости от характера и значимости такое непреднамеренное нарушение может не представлять опасность для соблюдения основных принципов. Как только такое нарушение обнаружено, оно должно быть незамедлительно исправлено и должны быть приняты необходимые меры предосторожности. Соблюдению основных принципов могут угрожать самые разные обстоятельства. Большинство рисков можно разделить на следующие категории: риски личной заинтересованности, которые могут возникнуть вследствие финансовых или других интересов медиатора, его ближайших родственников или членов семьи; риски самоконтроля, которые могут возникнуть, когда предыдущее суждение должно быть переоценено медиатором, ранее вынесшим это суждение; риски заступничества, которые могут возникнуть, когда, продвигая какую-либо позицию или мнение, медиатор доходит до некоторой границы, за которой его объективность может быть подвергнута сомнению; риски близкого знакомства, которые могут возникнуть, если в результате близких отношений медиатор проявляет сочувствие в отношении стороны спора (понимание не есть сочувствие!); риски шантажа, которые могут возникнуть, когда с помощью рисков (реальных или воспринимаемых как таковые) медиатору пытаются помешать действовать объективно. Характер и значимость рисков могут различаться в зависимости от того возникают ли они в связи с оказанием клиенту услуг по проведению процедуры медиации или сопутствующих услуг. Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски личной заинтересованности, являются, в частности: финансовая заинтересованность в клиенте или общая с клиентом финансовая заинтересованность; чрезмерная зависимость от общего размера гонорара, получаемого от одного клиента; наличие тесных деловых отношений с клиентом; обеспокоенность возможностью потерять клиента; возможность стать сотрудником клиента; условный гонорар, зависящий от результатов медиации/мирового соглашения/решения суда; заем, выданный стороне спора, которому оказываются услуги по медиации, а также заем, полученный медиатором от сторон / стороны спора. Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски самоконтроля – являются, в частности: обнаружение существенной ошибки при перепроверке работы посредника; участник команды медиаторов является или в недавнем прошлом являлся директором или должностным лицом стороны спора; участник команды медиаторов работает или в недавнем прошлом работал по найму у стороны спора в должности, позволяющей оказывать непосредственное и существенное влияние на конфликт; оказание клиенту услуги, непосредственно влияющей на урегулирование спора Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски заступничества, являются, в частности: продвижение акций публичной компании, когда эта компания является клиентом по урегулированию конфликта; действия в качестве защитника/представителя/адвоката клиента в ходе судебного разбирательстве или споре с третьей стороной. Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски близкого знакомства, являются, в частности: медиатор находится в близких родственных или семейных отношениях с директором или иным должностным лицом стороны спора; медиатор находится в близких родственных или семейных отношениях с работником клиента, занимающим должность, которая позволяет оказывать непосредственное существенное влияние на предмет задания; бывший собственник или руководитель профессионального посредника является директором или иным должностным лицом стороны спора либо работником занимающим должность, которая позволяет оказывать непосредственное существенное влияние на предмет задания; принятие подарков или знаков особого внимания от стороны спора, за исключением случаев, когда их стоимость является явно незначительной; длительные деловые отношения между старшим персоналом профессионального посредника и стороной спора. Примерами обстоятельств, при которых могут возникнуть риски шантажа являются, в частности: угроза нарушения возбуждения судебного разбирательства; давление с целью необоснованно искажения конфликтной ситуации, провокаций к недобросовестным приемам со стороны стороны спора или третьих лиц. Посредник может также столкнуться с тем, что некоторые особые обстоятельства ведут к возникновению уникальных рисков нарушения одного или более основных принципов. Очевидно, что такие уникальные риски не могут быть классифицированы. При профессиональных либо деловых отношениях посредник должен всегда помнить о возможности таких рисков. Меры предосторожности, которые могут устранить указанные риски или ослабить их до приемлемого уровня, подразделяются на две общие группы: меры предосторожности, предусмотренные профессией, законом или нормативными актами; меры предосторожности, обусловленные рабочей средой. Меры предосторожности, предусмотренные профессией, законом или нормативными актами, включают, в частности: требования к образованию, профессиональной подготовке и опыту, необходимым для занятия профессией; требования постоянного повышения профессиональной квалификации; руководство по корпоративному поведению (управлению); профессиональные правила (стандарты); контроль процедуры медиации со стороны СРО и надзорных органов, а также качества работы и соблюдения дисциплинарных процедур; внешние проверки юридически уполномоченными третьими лицами отчетов документов, сообщений и иной информации, подготовленных посредником. Меры предосторожности, обусловленные рабочей средой, различаются в зависимости от конкретных обстоятельств. Такие меры предосторожности включают общие меры, относящиеся к деятельности, и конкретные меры, относящиеся к заданию. Медиатор должен вынести суждение о том, как лучше реагировать на выявленные риски. При этом ему нужно рассмотреть, что именно признало бы приемлемым разумное и хорошо информированное стороннее лицо, обладающее всей необходимой информацией (в том числе о существенности рисков и принятых мерах предосторожности). При таком рассмотрении должны учитываться такие факторы, как существенность рисков, характер задания и структура профессионального посредника. Общие меры предосторожности, относящиеся к деятельности профессионального посредника, могут включать: руководство профессионального посредника-организации, при котором подчеркивается важность соблюдения основных принципов; руководство профессионального посредника-организации, при котором подразумевается, что медиаторы будут действовать этично; правила и процедуры проведения контроля и мониторинга качества процедуры медиации; документально зафиксированные правила, предусматривающие выявление рисков нарушения основных принципов, оценку их серьезности и в случаях, когда такие риски не являются явно незначительными, определение и осуществление мер предосторожности для их устранения или сведения до приемлемого уровня; для профессиональных посредников-организаций используются документально зафиксированные правила независимости и нейтральности и осуществление мер предосторожности для устранения рисков или сведения до приемлемого уровня; документально зафиксированные внутренние правила и процедуры, требующие соблюдения основных принципов; правила и процедуры, позволяющие идентифицировать интересы и отношения между профессиональным посредником- организацией или медиаторами и и сторонами спора; правила и процедуры контроля и при необходимости управления зависимостью доходов профессионального посредника от поступлений от отдельного клиента; привлечение других руководителей и групп, выполняющих задания, для оказания клиенту по проверке услуг, не связанных с проверкой; правила и процедуры, запрещающие лицам, не являющимися медиаторами неправомерно влиять на конфликтную ситуацию. своевременное доведение информации о правилах и процедурах профессионального посредника, в том числе о любых изменениях в них, до сведения всех руководителей и профессиональных сотрудников, и надлежащая организация их обучения; назначение одного из руководителей профессионального по- средника ответственным за должное функционирование системы внутреннего контроля качества; информирование всех руководителей и сотрудников профессионального посредника обо всех клиентах по проверке и связанных с ними организациях независимость по отношению к которым они должны соблюдать; дисциплинарный механизм, стимулирующий соблюдение правил и процедур профессионального посредника; официально объявленные правила и процедуры, стимулирующие и уполномочивающие сотрудников сообщать руководству профессионального посредника о любых проблемах, связанных с соблюдением основных принципов. Конкретные меры предосторожности, относящиеся к заданию, могут включать: привлечение другого посредника для проверки проделанной работы или получения необходимой консультации; получение консультаций от независимой третьей стороны (например, комитета по урегулированию конфликта клиента), профессионального контрольного органа или других посредников; обсуждение этических проблем с руководящими работниками клиента; раскрытие руководящим работникам клиента характера оказываемых услуг и размера взимаемой платы (гонорара); привлечение другой профессионального посредника для выполнения (повторного выполнения) части задания; ротация руководящего персонала проверяющей группы. В зависимости от характера задания медиатор может также полагаться на меры предосторожности, применяемые стороной спора. Однако для сведения рисков до приемлемого уровня полагаться исключительно на такие меры недостаточно. Меры предосторожности, заложенные в услугах/процедурах профессионального медиатора, могут включать: утверждение или одобрение назначения медиатора для урегулирования конфликтной ситуации лицами, не входящими в руководство сторон спора; наличие у сторон спора - организаций компетентных работников, обладающих опытом и полномочиями для принятия управленческих решений; применение стороной спора в ходе медиации, не связанных с посредником внутренних процедур, обеспечивающих объективный выбор медиатора; наличие у клиента структуры корпоративного поведения (управления) обеспечивающей надлежащее наблюдение и информирование об услугах профессионального посредника. Определенные меры предосторожности могут увеличить вероятность выявления или пресечения неэтичного поведения. Такие меры включают, в частности: эффективную, широко освещаемую систему работы с жалобами и претензиями сторон спора по результатам процедуры медиации, позволяющую коллегам работодателям и представителям общественности обращать внимание на факты непрофессионального или неэтичного поведения; четко определенную обязанность сообщать о нарушениях норм этики. Характер мер предосторожности, подлежащих принятию, изменяется в зависимости от обстоятельств. При вынесении профессионального суждения посредник должен рассмотреть, что признало бы неприемлемым разумное и хорошо информированное стороннее лицо, обладающее всей необходимой информацией (в том числе о существенности риски и принятых мерах предосторожности). При оценке соблюдения основных принципов медиатору, возможно, потребуется умение разрешить конфликт, возникающий из применения основных принципов поведения. Приступая к формальному или неформальному процессу разрешения конфликта, посредник в качестве части такого процесса должен самостоятельно или совместно с другими лицами рассмотреть: уместные факты; имеющиеся этические проблемы; основные принципы, имеющие отношение к конфликтной ситуации установленные внутренние процедуры; наилучшие альтернативы обсуждаемому соглашению. Рассмотрев указанное, медиатору нужно определить соответствующий образ действий, совместимый с основными принципами поведения. Медиатору стоит взвешивать последствия каждого возможного образа действий. Если проблема остается неразрешенной, посредник должен проконсультироваться с соответствующими лицами в профессионального посредника с целью получения помощи для разрешения конфликта. В интересах медиатора может осуществляться документирование конфликтной ситуации. Если сложный конфликт не поддается разрешению, медиатор может пожелать обратиться за профессиональным советом в соответствующую саморегулируемую организацию медиаторов или к профессиональными медиаторам Некоммерческого Партнерства «Лига медиаторов Поволжья» и, таким образом, получить рекомендации по разрешению этической проблемы, не нарушая при этом конфиденциальности. Например, медиатор может столкнуться со случаем мошенничества, сообщая о котором он может нарушить обязательство соблюдать конфиденциальность. В таком случае посредник должен рассмотреть возможность юридической консультации, чтобы определить, обязан ли он сообщать о данном факте компетентным органам. Если все возможные варианты исчерпаны, а этический конфликт остается неразрешенным, медиатор должен (когда это возможно) от казаться от проведения медиации, которая стала причиной этического конфликта. Посредник должен соблюдать конфиденциальность даже вне профессиональной среды. Медиатор должен помнить о возможности неумышленного разглашения информации, особенно в условиях под- держания длительных связей с деловыми партнерами либо их близ- кими родственниками или членами семьи. Затрагиваемые в данной части пособия, правила (стандарты) и нормы соответствуют профессиональной этики медиаторов. |