Крондонский стрелок. Часть первая: опыты звеньев.. Курс лекций 3е издание, переработанное и дополненное История политических и правовых учений
 Скачать 1.04 Mb.
|
|
173 позитивное, прежде всего законодательное право, хотя исто- рически статус официального права помимо законодательного имели: каноническое право, обычное право, экспертное право («ответы» римских юристов) и др. Право официальное включает в себя также право интуи- тивное — аксиомы интуитивного права, которые пользуются поддержкой государства: «В разных частях русского законода- тельства встречаются прямые указания на справедливость, до- брую совесть, как на масштабы для решения разных правовых вопросов». Право неофициальное — право, которое не имеет поддержки государства. Это право предполагает существование социаль- ных конфликтов и неофициальные способы их разрешения. К неофициальному праву относится право детское, семейное, племенное, крестьянское, городское, право мещанства, пар- тийное право, право преступных групп и др. Психологическая теория права Петражицкого оказала значи- тельное влияние на правовые взгляды Г.Д. Гурвича, П.А. Сороки- на, А.Ф. Керенского, М.А. Рейснера и др. В 20-е гг. XX в. право- вед марксистского толка М.А. Рейснер писал, что в гражданском праве Советской России выражены буржуазные эмоции, в зе- мельном кодексе — эмоции крестьян, а в конституции — про- летарские эмоции. Свою актуальность психологическая теория права Петражицкого не потеряла и в настоящее время. 16.4. Нормативистская теория права и государства Г. Кельзена Ганс Кельзен (1881—1973) — австрийский юрист, основатель теории правового нормативизма, или «чистого учения о праве». Эпоха. В начале XX в. сложились основные правовые кон- цепции гражданского общества. Юридический позитивизм продолжал разработку логики юридических конструкций, при- емов толкования и применения правовых норм. Наиболее раз- вернутое изложение и обоснование юридический позитивизм получил в нормативистской теории Г. Кельзена. Биография. Родился в Праге. С 1917 по 1940 г. — профессор Венского, Кёльнского, Женевского университетов. С 1942 г. и до конца жизни был профессором Калифорнийского универ- ситета. Многие годы принимал активное участие в политической жизни своей страны: разработал проект Конституции Австрий- ской республики 1920 г., был одним из создателей и судьей пер- вого в Европе Конституционного суда Австрии (1921—1929). 174 В 1933 г. был вынужден эмигрировать из Германии, спасаясь от нацистского преследования. Жил вначале в Швейцарии, а с 1940 г. обосновался в США, где получил гражданство. Логическое основание политико-правового учения. Филосо- фия неокантианства, сторонники которой различали науки о сущем и науки о должном: первые изучали явления природы и общественной жизни, исходя из законов причинности, вто- рые — нормативный порядок человеческих отношений. Пра- воведение Кельзен относил к наукам о должном, рассматривая его как нормативную социальную науку, задача которой заклю- чается в описании и познании правовых норм (правил должно- го) и созданных ими отношений между людьми. Правоведение в таком понимании противопоставлялось Кельзеном социоло- гии права как каузальной науке. Основные работы:«Проблема суверенитета и теория меж- дународного права», «Общая теория государства», «Общество и природа: социологическое исследование», «Право Объеди- ненных Наций», «Коммунистическая теория права», «Чистое учение о праве». Содержание политико-правового учения. «Чистота» право- вой науки. Кельзен выступает за создание «чистой» правовой науки, очищенной от влияния смежных наук, предметы изу- чения которых тесно связаны с правом: «Юриспруденция со- вершенно некритично «расширилась» за счет психологии и со- циологии, этики и политической теории»; от идеологических оценок: «Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занима- ясь оправданием или критикой». Понятие права. Право как совокупность правовых норм. Кель- зен так определял функции норм права: • регулируют человеческое поведение. Кельзен допускает, что так было не всегда: «Это относится лишь к социальным поряд- кам цивилизованных народов, так как в древних обществах по- ведение животных, растений и даже неодушевленных предметов регулировалось правопорядком наряду с поведением людей»; • предусматривают возможность применения принуждения к виновным лицам через причинение им зла: «Это зло выра- жается в лишении жизни, здоровья, свободы, материальных и прочих благ, и оно причиняется виновному также и против его воли, а при необходимости — с применением физической силы, т.е. принудительно». Право как иерархия правовых норм. Кельзен предлагает ие- рархическую концепцию права. Для него право — это иерархия норм, в которой действительность нормы каждого уровня про- истекает из действительности нормы более высокого уровня. 175 Наивысшей и последней нормой иерархии, устанавливаю- щей системное единство всех норм национального права, яв- ляется гипотетическая основная норма (Grundnorm). Понятие основной нормы — ключевое понятие нормативистской тео- рии права Кельзена. Эта норма никем не установлена и не за- фиксирована в юридических текстах. Она представляет собой «мысленное допущение» — трансцендентально-логический постулат. Основная норма выражается следующим образом: « Должно вести себя так, как предписывает Конституция». Без основной нормы нельзя утверждать, что нормы Конституции, которые расположены на ступень ниже основной нормы, произ- водны от нормы более высокого уровня. Следующая ступень иерархии — « общие нормы», установ- ленные в законодательном порядке или путем обычая. Нижняя ступень иерархии — решения судей, действитель- ность которых определяется «общими нормами». Соотношение международного права с национальным правом отдельных государств. Кельзен признавал приоритет норм ме- ждународного права по отношению к нормам национального права. Национальное право каждого отдельного государства должно соответствовать общей норме международного права: «Основные нормы различных национальных правопорядков основываются на общей норме международного правопоряд- ка... Тогда единственно истинная основная норма, норма, которая не создается правовым процессом, а предполагается юридическим мышлением, есть основная норма международ- ного права». Понятие государства. Кельзен выступает сторонником юри- дического подхода к пониманию государства.Государство — это определенный срез системы законодательства: • конституционного; • административного; • о судоустройстве. Государство — это «относительно централизованный пра- вопорядок». Для знания о государстве достаточно знания офи- циального законодательства. Таким образом, Кельзен отожде- ствляет право и государство. Кельзен отрицает ценность научного понятия «правовое государство», поскольку каждое государство и есть правопоря- док. Термин «правовое государство» — это плеоназм (речевое излишество). Концепция «иерархического правопорядка» Кельзена во многом отразила правовую реальность современных конститу- ционных государств. «Чистое учение о праве» Кельзена не оста- лось незамеченным среди французских правоведов (например, 176 Карре де Мальбер). «Нормативистская» теория Кельзена по- лучила широкое распространение и в Латинской Америке, где нашла многочисленных сторонников. Весомым является влия- ние Кельзена на австрийских правоведов (А. Меркль, А. Фер- дросс), последователей Венской школы права, основанной Кельзеном. Распространенная в настоящее время концепция примата международного права над внутригосударственным, представленная в трудах Кельзена, является существенным вкладом в теорию международного права. 16.5. Социологическая юриспруденция Роско Паунда Роско Паунд (1870—1964) — американский правовед, пред- ставитель социологической школы права. Эпоха. Прецедентная правовая система США и хорошо раз- витая прикладаная социология создали благоприятную среду для восприятия возникшей в Европе социологической юрис- пруденции, многочисленные последователи которой внесли заметный вклад в развитие мировой юридической науки. Биография. До того как стать правоведом, получил степень бакалавра ботаники (1888 г.), затем степень доктора ботаники. Составлял ботаническую карту штата Небраска (1892—1903) и обнаружил редкий вид грибов, получивший потом название Roscopoundia. Лишь потом стал юристом. В 1906 г. сделал док- лад перед американской ассоциацией адвокатов: «Причины неудовлетворенности общества отправлением правосудия», который принес ему известность. На протяжении ряда лет был деканом Гарвардской школы права. Логическое основание правового учения. Под влиянием фи- лософии прагматизма признал необходимость рассматривать полезность, практическое значение права для общества, а не рассуждать о его идеальной природе. Испытал влияние евро- пейских правоведов социологической ориентации — Р. Иерин- га, Е. Эрлиха. Основные работы: «Юриспруденция», «Современная пра- вовая теория», «Социальное управление посредством права». Содержание правовой теории. Паунд видел цель права в при- мирении и гармонизации сталкивающихся интересов. В своей работе «Современная правовая теория» (1940) вы- делил три группы интересов, закрепляемых правом: → публичные интересы (интересы государства); → индивидуальные интересы (интересы личности, интере- сы семьи, субстанциональные интересы, к числу которых от- носятся собственность, свобода завещания, свобода предпри- нимательства, свобода договоров); 177 → общественные интересы (интересы общей морали, об- щей безопасности, общественных ресурсов и др.). Право как социальная инженерия. Деятельность юристов по установлению рационального порядка в обществе можно упо- добить деятельности инженеров, поэтому право — это«соци- альная инженерия»: «О работе инженера судят по ее соответ- ствию поставленным целям, а не потому, соответствует ли она некоей идеальной форме, принятой в силу традиции. В отличие от прошлого века мы также подходим к деятельности юристов, судей, законодателей». Право, позволяющее осуществить в жизни цель примире- ния и гармонизации сталкивающихся интересов, является со- циальным инструментом, средством обеспечения высшейфор- мы социального контроля над людьми. Если в эпоху Античности, Средние века и в Новое время социальный контроль осуществлялся в основном при помощи религии и морали, то в XX в. этот контроль осуществляется уже посредством права, а «все остальные виды социального контро- ля действуют под надзором и в соответствии с требованиями права». Право — это «высокоспециализированная форма соци- ального контроля, осуществляемого на основе властных пред- писаний в рамках судебного или административного процесса». Три измерения права. Паунд понимает право как: 1) правопорядок, т.е. режим установленных отношений, под держиваемый систематическим применением принужде- ния со стороны государства; 2) совокупность нормативно-правовых актов (законода- тельства штата Невада и т.д.); 3) процесс отправления правосудия, который может осуще- ствляться либо на основе второго понимания права, либо са- мостоятельно («юстиция без права»: суд творит новое право, не будучи связан ни законом, ни прецедентом). Приверженности судей «механической юриспруденции», которая предпочитает логическую дедукцию из заранее опре- деленных правовых понятий, игнорируя современную дей ст- вительность «индустриального общества», Паунд противопо с- тавляет судебный процесс — гибкий и чуткий к потребностям жизни. Значительно сильнее, чем абстрактные правовые нор- мы, на фактическое поведение людей воздействуют судейские решения, принимаемые в зале судебных разбирательств. Классификация права. Паунд различает: → «право в книгах»(законодательство); → «право в действии»(правопорядок, судебный и админи- стративный процессы). 178 Правовые взгляды Роско Паунда снискали ему репутацию одного из наиболее авторитетных представителей социологи- ческой юриспруденции в США и получили широкое призна- ние среди американских судей. 16.6. Реалистическая школа права в США Эпоха. Реалистическая школа права возникла в 20-е гг. XX в. и имела популярность между двумя мировыми войнами. Ее появление связано с расширением судейского усмотрения и с представлением о том, что закон — это не более как материал, предоставленный в распоряжение судей. Очевидным был также факт логической неопределенности прецедентов, что позволяло судьям находить обоснование для противоположных решений. Содержание правовой теории «реалистов». Школа правового реализма — это теоретическая оппозиция школе юридическо- го позитивизма. Представителям школы юридического позитивизма прису- ще понимать право как законодательство, которое состоит из общих правил, а судебные решения как предсказуемые резуль- таты применения законодательства в суде. Представители школы правового реализма скептически относятся к «нормам на бумаге». Право для них состоит не из правил (закон и прецедент — это всегда правила), а представ- ляет собой: → деятельность лиц по разрешению конфликтов; → решениясудей и других администраторов по конкретным делам. Логическое основание правового учения.«Реалистов» интере- сует бихевиористский (поведенческий) подход к праву. Поэто- му они переносят центр правовых исследований на изучение поведения судей и других должностных лиц административ- ного аппарата. Согласно теории бихевиоризма поведение че- ловека есть совокупность реакций организма на раздражители внешней среды. Они рассуждают по аналогии: «Что такое меди- цина?» Это деятельность врача, который лечит больного. Ана- логичным образом право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, кото- рая направлена на разрешение конфликтов». Различают два варианта правового реализма: 1) умеренный реализм (Карл Ллевелин); 2) крайний реализм (Джером Фрэнк). Ллевелин Карл Никерсон (1893—1962) — американский пра- вовед, испытал на себе влияние идей Роско Паунда. Был ру- 179 ководителем проекта по созданию Единообразного торгового кодекса США. Автор работ по социологии права, а также по организации адвокатуры и профессиональной ответственно- сти адвокатов. Основные работы: «Юриспруденция: реализм в теории и на практике», «Немного реализма о реализме». Содержание политико-правового учения. Ллевелин признает наличие норм права («бумажных норм», содержащихся в зако- нах и прецедентах), но считает, что суд может принимать их во внимание или игнорировать. Уверенности норма права не дает. Ллевелин сводил понимание права к правоприменительной деятельности и ее результатам: «Действие, относящееся к сфе- ре споров, является сферой права. И люди, которые осущест- вляют это действие, например судьи, шерифы, клерки, тюрем- щики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право». Фрэнк Джером (1889—1957) — американский юрист, с 1940 г. был судьей Апелляционного суда США второго округа. Логическое основание правового учения: сплав психологии, философии прагматизма и социологии, — через призму судей- ского опыта. Основная работа: «Право и современное сознание». Содержание правового учения. Свою концепцию характери- зовал как «конструктивный скептицизм». Для Фрэнка характе- рен «скепсис по отношению к фактам», которые будет учиты- вать судья при рассмотрении дела: «доказательствами служат устные и противоречивые показания, что и происходит в боль- шинстве судебных процессов». Фрэнк имеет в виду показания свидетелей. Свидетели, как и все люди, склонны заблуждаться: «часто ошибаются в отношении того, что они видели и слыша- ли, либо в своих воспоминаниях об увиденном, либо в пере- сказе своих воспоминаний на суде». Психологические портреты судьи и присяжных. Судья, как и присяжный, могут иметь предвзятые мнения, зачастую бессоз- нательные, не известные им самим. Эти предвзятые мнения могут быть в отношении адвоката или в отношении одной из сторон процесса. Они могут носить характер расового или религиозного не- приятия. У присяжных и судей могут быть бессознательные симпа- тии и антипатии по отношению: → к женщинам (незамужним, рыжим или брюнеткам); → мужчинам с низким голосом; 180 → тем, кто в очках с толстыми стеклами; → тем, у кого нервный тик. Судья решает конкретное дело не на основе правовых норм или других логических доводов, а на основе интуиции, симпа- тии или антипатии, иррациональных импульсов, т.е. факторов «глубинной психологии». Ссылка на норму — это лишь дань мифологическим пере- житкам о праве как стабильной нормативной системе и дела- ется она уже после того, как решение фактически созрело в со- знании судьи. Поэтому: → право может варьироваться в зависимости от личности судьи, которому выпал случай решать дело; → право всегда носит оттенок неопределенности. Идеал Фрэнка: «совершенно взрослый юрист», который не нуждается в авторитете и культивирует конструктивное сомне- ние, помогающее ему развивать право в соответствии с требо- ваниями развивающейся цивилизации. Классификация права. Фрэнк различает: • действительное право, под которым понимается состояв- шееся судебное решение; • вероятное право, т.е. предполагаемое судебное решение. «Реалисты» показали, что судебный процесс часто является субъективным и непредсказуемым, и подчеркнули ограничен- ность правовых норм в качестве средств, однозначным обра- зом определяющих судебное решение. |