Финансовый механизм и право монография отв ред С В Запольский. Финансовый механизм и право монография отв ред С В Запольский КО. Монография (отв ред. С. В. Запольский). Контракт, 2014 г

• Название: Монография (отв ред. С. В. Запольский). Контракт, 2014 г
• Анкор: Финансовый механизм и право монография отв ред С В Запольский
• Дата: 23.03.2022
• Размер: 0.98 Mb.
• Имя файла: Финансовый механизм и право монография отв ред С В Запольский КО.rtf
• Тип: Монография; #411324
• страница: 10 из 28

§ 5. Банковская деятельность в системе методов регулирования денежного обращения

В современных социально-экономических условиях банковское право России, как формирующаяся подотрасль финансового права, развивается как некая новая реальность. Наглядным доказательством тому являются использование в ходе финансово-правового регулирования банковских отношений совершенно нового юридического инструментария, как то: различных форм государственно-частного партнерства, финансов государственных корпораций, публичного фонда страхования вкладов, публичных функций кредитных организаций и т.д. С точки зрения развития научно-правовой теории появился ряд новых финансово-правовых категорий, понятий и научных концепций. В их числе: финансовый мониторинг, публичность и социальность банковской деятельности, финансовая публичность, финансово-административная правосубъектность кредитных организаций, концепции публично-правового регулирования банковской деятельности и кредитной организации как публичного юридического лица и др. Сказанное, на наш взгляд, предполагает определенное переосмысление постулатов финансового права в части совершенствования теоретических основ банковского права. Предлагаемые к рассмотрению вопросы избраны исходя из потребностей развития российского банковского права как адекватного современным рыночным условиям режима финансово-правового регулирования, имеющего целью совершенствование механизма правоприменения в финансово-кредитной сфере.

Легальное понятие банковской деятельности, несмотря на почти уже двадцатилетнюю историю развития российской банковской системы, до настоящего времени отсутствует. Это обстоятельство делает ущербным в этой части публично-правовое регулирование финансово-кредитной сферы и несовершенной правовую основу ее функционирования. Учитывая характерные для российской правоприменительной практики проявления правового нигилизма и ментальную нелюбовь к исполнению законов, фактическое отсутствие законодательного закрепления определения одной из основных категорий банковского права не способствует повышению уровня его соблюдения и расширяет возможности нарушений. Как справедливо отмечает профессор Е.В. Грачева, пробелы в банковском законодательстве, противоречия, коллизии норм приводят к серьезным злоупотреблениям в кредитно-банковской сфере, к росту экономических преступлений, возникновению финансовых пирамид, что наносит огромный ущерб отдельным лицам и обществу в целом*(179).

В теории банковского права категория "банковская деятельность", на наш взгляд, имеет такое же определяющее значение, как и понятие "финансовая деятельность государства" в финансовом праве. Необходимость его формирования и формулирования как емкого и отвечающего требованиям современной экономики и рынка, с последующим закреплением в банковском законодательстве, способствует активному развитию данного понятия в отечественной финансово-правовой теории.

В научной литературе при определении банковской деятельности имеют место разнообразные мнения и теоретические позиции. Приведем обзор основных точек зрения, сложившихся в научно-правовой доктрине относительно определения содержания банковской деятельности.

Интересный теоретический взгляд предлагает О.М. Олейник. Правовое содержание экономического определения банковской деятельности раскрывается через характеристику деятельности как системы действий специальных субъектов, совершаемых ими как участниками единой банковской системы, по поводу денег, ценных бумаг и валютных ценностей как средства платежа, сбережения и как товара. Правовое содержание банковской деятельности, считает О.М. Олейник, закреплено в ст. 1 и 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", с учетом которых уважаемый ученый формулирует следующее определение. "Банковская деятельность с правовой точки зрения является некоторой совокупностью правовых действий, совершаемых определенными субъектами в требуемой законодательством или договором форме. У этих действий есть определенная правовая цель, без констатации которой действия теряют свое содержание"*(180). В развитие данной дефиниции уважаемый автор также отмечает, что банковская деятельность может рассматриваться в узком и широком значении. Во втором случае, помимо действий, связанных с осуществлением банковских операций и сделок и регулированием порядка их проведения, О.М. Олейник говорит о реализации субъектами правоотношений, касающихся процессов создания кредитных организаций, а также конструировании банковской системы; налаживании взаимодействия ее элементов путем определения статуса и функций определенных звеньев*(181). Определяя банковскую деятельность в окончательном виде, уважаемый автор представляет ее "как совокупность постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег и иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью", выделяя, таким образом, в качестве основных признаков, преобразующих совокупность действий в деятельность, системность, постоянство и целенаправленность.

На наш взгляд, данные характеристики действительно являются определяющими правовую сущность банковской деятельности и одновременно соответствуют ее экономической природе. Свое закрепление названные принципы получили в особом правовом статусе кредитной организации как лица, обладающего специальной правоспособностью, т.е. действующего на основании специального разрешения, и с ограничением рамок хозяйственной деятельности. Данные характеристики или принципы для банковской деятельности формируют специальные правовые режимы.

Также было бы верным четко сформулировать положение о включении в состав вышеназванных действий деятельность Банка России, направленную на обеспечение систематического осуществления банковских операций.

Важным, с точки зрения формирования научно-теоретического понимания банковской деятельности, на наш взгляд, является также выделение в банковской деятельности нескольких правовых режимов, под которыми, например, О.М. Олейник понимает порядок осуществления банковских операций и сделок и последствия несоблюдения установленных правил. Первым автор отмечает режим лицензирования, и его, на наш взгляд, можно охарактеризовать как разрешительный порядок регулирования банковской деятельности. В этой части мы разделяем мнение уважаемой О.М. Олейник. Также ученый ссылается на "особый, исключительный режим банковской деятельности, имеющий характер запрета для кредитных организаций на производственную, страховую и торговую деятельность", и отмечает "уголовно-правовой режим, преследующий незаконную банковскую деятельность"*(182).

Относясь по своей природе к понятиям экономическим, в научной доктрине оно также активно разрабатывается одновременно и учеными-экономистами. Понимание существа содержания банковской деятельности в научной и учебной экономической литературе сводится к следующему. Банковская деятельность рассматривается в широком и узком смысле. В качестве таковой "формально может быть определена как разрешенная законами и иными правоустанавливающими документами (лицензиями - для коммерческих кредитных организаций) специфическая или исключительная деятельность кредитных организаций, то есть деятельность центрального банка (иногда - также некоторых элементов, входящих в верхний уровень банковской системы, как например, деятельность Агентства страхования вкладов в России), коммерческих банков и НКО"*(183). Наиболее широко в содержательном плане в экономической теории понятие "банковская деятельность" раскрыто в части реализуемой в сфере рыночных денежных отношений. Денежные отношения в бюджетной и налоговой сферах экономическая теория, в основном, рассматривает как поле деятельности государственных органов*(184). Поскольку банковская деятельность в сфере рыночных денежных отношений направлена на клиента, то рассматривается в экономической теории через понятия "банковский продукт", "банковская операция", "банковская услуга" и представляется как деятельность кредитных институтов, а именно организаций, профессионально и постоянно работающих на рынке банковских услуг. В узком понимании, в экономической теории, банковская деятельность представляется как система сознательных действий служащих банка, использующих имеющиеся ресурсы, финансовые технологии и инструменты, направленные на производство и реализацию необходимых банковских продуктов*(185).

Авторами Г.А. Тосуняном, А.Ю. Викулиным, А.М. Экмаляном предлагается под банковской деятельностью понимать предпринимательскую деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленную на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленную ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством*(186). Уважаемый авторский коллектив выделяет два основных аспекта в банковской деятельности и связывает их, в первую очередь, с субъектным составом. В качестве основной составляющей определяется предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Центрального банка РФ и его учреждений. При этом как характеристики также указываются системность действий и специальный статус субъектов, с одновременным указанием в определении не только на банковские операции, но и на действия, обусловленные ими, а именно деятельность Центрального банка РФ.

Изложенное даёт основания полагать, что научное исследование правовой сущности и природы понятия "банковская деятельность" и закрепление его единой дефиниции на законодательном уровне - насущное требование, подчиненное как цели совершенствования банковского законодательства, так и стремлению к единообразию в формировании правоприменительной практики.

Предлагается следующее понятие данной финансово-правовой категории. Полагаем, что возникновение и развитие банковской деятельности в России связано с проявлением внутринациональной особенности, состоящей в первостепенной и образующей роли государства в ее организации. Активное государственное участие в формировании кредитно-денежных институтов в России изначально было направлено на решение публичных финансовых и экономических задач. Данный факт предопределяет традиционно доминирующее значение публично-правового регулирования кредитно-банковской сферы. Государство, оказывая постоянное активное правовое и иное воздействие на поведение субъектов банковской деятельности, т.е. организуя ее посредством правового регулирования, определяет характер и направленность ее эволюции, производит отбор банковских инструментов и институтов, наиболее адекватных конкретной экономической стадии и уровню развития финансовой системы государства и общества. Сущностные характеристики банковской деятельности, выделяемые нами, позволяют рассматривать ее в качестве интегрального понятия, в процессе правового обеспечения которого складываются несколько видов правоотношений: конституционные, финансовые, административные, гражданско-правовые и др. Так, по своей роли в жизнедеятельности современного общества банковская деятельность отлична от других видов предпринимательской деятельности, поскольку одновременно направлена на выполнение публичной миссии, состоящей в обеспечении экономического благополучия государства и общества и получение прибыли. В своей публичной сущности банковская деятельность смыкается с финансовой деятельностью государства и муниципальных образований. По субъектному составу она реализуется кредитными организациями и Центральным банком Российской Федерации. По содержательному признаку названная деятельность включает в себя банковские операции и иные сделки с финансовыми инструментами, осуществляемые кредитными организациями, а также деятельность Центрального банка РФ по регулированию банковских отношений, его контрольно-надзорную деятельность в отношении кредитных организаций и его участие в валютной и кредитной деятельности. Виды отношений, складывающиеся в процессе осуществления банковской деятельности, являются банковскими правоотношениями.

Таким образом, банковская деятельность представляет собой особый вид финансово-экономической деятельности, основанной на сочетании целей обеспечения публичных интересов и получения предпринимательской прибыли и состоящей в совокупности действий, процедур, осуществляемых кредитными организациями при проведении банковских операций и сделок, а также регулятивных и контрольно-надзорных действий Банка России.

Публично-правовому регулированию, и прежде всего финансово-правовому, подвергаются все общественные отношения, складывающиеся между участниками банковской деятельности. Условно будем именовать их банковскими отношениями, как возникающие на рынке банковских услуг и в связи с его регулированием. После того как банковские отношения становятся урегулированными нормами права, происходит их трансформация в банковские правоотношения. Поэтому банковские отношения мы относим к объектам публично-правового регулирования, а банковскую деятельность - соответственно к предмету.

Вышеизложенные теоретические позиции позволили, в свою очередь, выявить наличие в публично-правовом регулировании специального административного режима как одного из способов управления банковской деятельностью в кризисных условиях. Кратко приведем ниже наши представления и обоснование применения административного регулирования. Административное регулирование - это режим непосредственного государственного воздействия на институциональную структуру экономики как прямое вмешательство в предпринимательскую деятельность кредитных организаций и других хозяйствующих субъектов, применяемый в течение ограниченного периода и действующий в условиях кризисных явлений в экономике. Анализ практики применения такого режима правового регулирования в России свидетельствует, что, как правило, регулирующее воздействие состоит в прямом вмешательстве государства в частнопредпринимательскую деятельность кредитных организаций и их клиентов. В отношении всех хозяйствующих субъектов как участников банковской деятельности властно трансформируется гражданско-правовой метод регулирования в сторону расширения административно-правовых элементов. При этом административное регулирование банковской деятельности не следует рассматривать как вид государственного регулирования экономики или разновидность государственного регулирования банковской деятельности, поскольку проведенный теоретический анализ нормативных актов по его применению позволяет характеризовать "административное регулирование банковской деятельности" в качестве особого средства или специального способа государственного управления экономическими процессами в целом.

Административное регулирование применяется при возникновении финансовых проблем в функционировании экономической системы в целом либо денежно-кредитной системы и основано на нормативных правовых актах Президента РФ, а также подзаконных актах Правительства РФ и регулятивных действиях Центрального банка РФ. Это связано с потребностью в оперативности правового регулирования, с применением государством в условиях экономических и финансовых кризисов экстренных средств правовой защиты публичных интересов. Поэтому правовые акты, принимаемые в режиме административного регулирования банковской деятельности, прямо регулируют и деятельность кредитных организаций, и других хозяйствующих субъектов, их клиентов и партнеров.

Анализ нормативных актов свидетельствует, что Центральный банк Российской Федерации, применяя специальные средства воздействия на банковский сектор и используя инструменты и методы денежно-кредитной политики, действует при этом в пределах полномочий, предоставленных ст. 35 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". В режиме административного регулирования банковской деятельности в качестве правовой основы применяются законодательные акты органов высшей государственной власти, в связи с чем Банк России не вправе издавать нормативные акты в пределах своих нормотворческих полномочий, определенных ст. 7 названного Федерального закона, если это специально не оговорено в законе, принятом для преодоления кризиса.

Действие во времени и самого режима административного регулирования, и нормативных актов, принимаемых в связи с ним, ограничено. Обязательным при этом является прямое указание на данное обстоятельство в антикризисных законодательных актах, поскольку их действие имеет специальную цель торможение и прекращение процесса развития кризисных явлений. Поэтому, по нашему мнению, как только кризис остановлен, режим административного регулирования и действие нормативных правовых актов, принятых в связи с его введением, прекращаются, и экономические отношения подлежат финансово-правовому регулированию. Необходимость отмены административного регулирования банковской деятельности дополнительно подтверждена следующими обстоятельствами. Особый порядок осуществления банковской деятельности предполагает прямое воздействие на управляемый предмет и объект, в данном случае - банковские отношения и кредитные организации. По своей управленческой и правовой природе административное регулирование как воздействие представляет собой введение жесткого, централизованного надзора за действиями субъектов банковской деятельности, т.е. прямое вмешательство в предпринимательскую деятельность участников рынка банковских услуг, в хозяйственную деятельность их клиентов.

Такое правовое администрирование не должно заменить государством участников рыночно-экономических отношений, поскольку при преодолении кризисных явлений возникает новая задача - восстановление функционирования экономики на рыночных началах, и финансово-правовое регулирование при этом наиболее этому адекватно. Все названные обстоятельства, имеющие место при административном регулировании банковской деятельности, как, впрочем, и любой другой предпринимательской деятельности, характеризуют такое управляющее воздействие, как совокупность действий по правовому ограничению в сфере экономики, которые не должны повлечь ограничения экономических прав, гарантированных Конституцией РФ (равная защита всех форм собственности, свобода перемещения товаров и услуг, свобода экономической деятельности).

Проявление административного воздействия в отношении правовой формы государственного регулирования банковской деятельности означает, что в его рамках все отношения, связанные с банковской деятельностью, регламентируются нормами финансового и административного права. Нормы частного права применяются в не противоречащей части либо не применяются совсем. В режиме административного регулирования действие норм банковского законодательства, определенного в ст. 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", ограничено приоритетом норм финансового права. Таким образом, административное регулирование банковской деятельности характеризуется как специальный правовой режим, применяемый государством при кризисном управлении экономическими процессами и отношениями.

Традиционно в российской правовой науке принято раскрывать содержание банковской деятельности исходя из функций, осуществляемых кредитными организациями. При этом в качестве основной составляющей в банковской деятельности выделяется предпринимательская деятельность кредитных организаций по осуществлению ими банковских операции и сделок. Квинтэссенцию банковской деятельности, позволяющую в дальнейшем развитии соответствующих правовых дефиниций выделять из кредитных организаций банки, составляют банковские операции по привлечению денежных средств физических и юридических лиц и последующему их размещению от своего имени и за свой счет. Русское дореволюционное и советское законодательство также не давало определения понятиям "банковская деятельность", "кредитная организация", хотя при этом активно использовало термины "кредитное установление", "банк", "кредитное учреждение", рассматривая их как субъектов "банкового дела", банковской деятельности. В современном законодательстве имеются определения понятий "кредитная организация", "банк", "небанковская кредитная организация", которые представлены в качестве субъектов второго уровня банковской системы Российской Федерации. Все указанные лица являются субъектами специальной правоспособности, основанной на лицензии Банка России. Также в банковской деятельности принимают участие лица, обладающие специальной компетенцией, предоставленной им на основании норм закона. К таковым относятся Банк России, государственные корпорации, Агентство по страхованию вкладов, "Внешэкономбанк".

При раскрытии содержания "банковская деятельность" считаем верным исходить из характеристики ее как одного из видов финансово-экономической деятельности, которая осуществляется лицами, обладающими специальной правоспособностью либо правосубъектностью, т.е. специальными субъектами. Банковская деятельность осуществляется в рамках банковской системы, имеет цели и задачи, определенные в законодательстве, и в обязательном порядке урегулирована нормами права.

Для определения объема понятия "банковская деятельность" важным моментом является выделение специфики его проявления в современных условиях. Выделив социальную составляющую в содержании банковской деятельности, вторым важным моментом проявления специфики банковской деятельности в современных условиях является та ее часть, в рамках которой банками выполняются публичные функции, возложенные на них государством в силу закона.

Традиционно в экономической и правовой теории и практике банковского дела в совокупности существующих кредитных организаций банки рассматривались в качестве основного звена, а их деятельность - как основа содержания банковской деятельности.

Определение понятию "банк" законодатель дает в двух нормативных актах: Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" и Федеральном законе от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". В первом указанном нормативном акте банки определены как кредитные организации, имеющие исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

В понятийном аппарате второго нормативного акта установлено, что банк - это кредитная организация, имеющая разрешение Банка России на привлечение во вклады денежных средств физических лиц и на открытие и ведение банковских счетов физических лиц, выдаваемое Банком России банкам в порядке, установленном Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Второе понятие уже, поскольку не отражает функцию банков по кредитованию, т.е. размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, и не имеет ссылки в этой части на Федеральный закон "О банках и банковской деятельности". Такое решение законодателя видится нам не совсем удачным, прежде всего, с точки зрения юридической техники.

Значительный блок кредитных организаций составляют небанковские кредитные организации. В Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" к таковым отнесены кредитные организации, имеющие право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные названным Федеральным законом. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России. Анализ реальной банковской практики позволяет среди данного вида кредитных небанковских организаций назвать фондовые и валютные биржи; страховые и финансовые компании; небанковские депозитно-кредитные организации; инкассаторские организации; клиринговые организации (палаты, центры; инвестиционные, пенсионные, благотворительные фонды; брокерские, дилерские, лизинговые и факторинговые фирмы; кредитные потребительские кооперативы, кредитные союзы, общества и товарищества, кассы взаимопомощи; ломбарды. Все они осуществляют свою основную деятельность на рынке денежных отношений.

Исходя из определения понятия "кредитная организация" к небанковским кредитным организациям мы вправе отнести лишь те, которые свою деятельность осуществляют на основании лицензии, выданной Банком России, и к банковской деятельности отнести лишь ту ее часть, которая осуществляется на основании этого специального разрешения. В экономической теории имеется точки зрения, что все названные организации относятся к небанковским кредитным организациям, а не только те, которые подлежат регистрации в Центральном банке РФ, поскольку все они специализируются, как и банки, на рыночных денежных отношениях (операциях)*(187).

К сожалению, больший объем понятия "кредитное организация" не делает его глубоким по содержанию, что негативно сказывается на определении объема содержания понятия "банковская деятельность". Имеющееся в законодательстве определение по отношению к понятиям "банк" и "небанковская кредитная организация" является родовым, а последние по отношению к первому - видовыми. Содержание обоих определений позволяет заключить, и это полностью соответствует экономической действительности, что и банки, и небанковские кредитные организации от всех прочих хозяйствующих субъектов отличаются своей функциональной направленностью, специализацией в основной деятельности. Только названные субъекты предпринимательской деятельности осуществляют ее в сфере финансового рынка, в рамках рыночных денежных отношений, проводя операции и сделки, предметом которых являются денежные средства.

Специальная правоспособность кредитных организаций также характеризует исключительность банковской деятельности. Кроме банковской деятельности, другие виды предпринимательской деятельности кредитным организациям запрещены Федеральным законом "О банках и банковской деятельности".

Экономическая практика и теория определяют, что банки при этом являются "логически первичным, исходным звеном в сфере финансового рынка", "основным, главным звеном финансового рынка". Объясняя, что "только они способны реализовать в своей деятельности полный набор рыночных денежных отношений (операций), а небанковские кредитные организации в отличие от них "всегда остаются узко специализированными, то есть каждая из них действует на ограниченном числе сегментов финансового рынка"*(188). В связи со сказанным целесообразным было бы уточнить определение небанковской кредитной организации в части видов их возможной организации для осуществления банковской деятельности в рамках банковской системы. Определение законодателя в этой части значительно способствовало бы развитию содержательной части понятия "банковская деятельность", поскольку более точно позволило определиться с субъектным составом лиц, осуществляющих банковскую деятельность, что одновременно будет способствовать повышению эффективности в ее регулировании.

В правовой доктрине различие в деятельности названных двух основных видов кредитных организаций проявляется в традиционном выделении следующих трех функций, характерных только для деятельности банка: 1) собирание чужих средств; 2) оказание кредита и 3) содействие платежному обороту*(189).

В действующем законодательстве данное размежевание получило закрепление в нормах Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Как видно из содержания норм ст. 1, определяющих понятия данных видов кредитных организаций, только банк, как один из них, на основе исключительного права может осуществлять в совокупности все три названные банковские операции. А именно, операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц, по их размещению от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и по ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Не требует доказательств, что все указанные операции относятся к основным банковским операциям и могут выполняться в отдельности и небанковскими кредитными организациями. При этом как банк не всегда на практике может осуществлять одновременно все три названные функции, так и небанковская кредитная организация, помимо банковских операций, может осуществлять иную деятельность, кроме запрещенной законом. Но при этом исключительное право их осуществления принадлежит только банку на основании закона и закрепленного за ним правового статуса. Как писал М.М. Агарков, "если основными функциями какого-либо предприятия являются три указанные функции, то по существу мы имеем дело с банком"*(190). Универсальность характеризует деятельность банка в отличие от небанковской кредитной организации. Кроме основных названных, кредитные организации также могут осуществлять другие банковские операции и другие сделки кредитных организаций, предусмотренных нормами Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Также кредитные организации вправе заниматься деятельностью на рынке ценных бумах в соответствии с федеральными законами (ст. 6) и не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (ст. 5).

В связи со сказанным можно заключить, что правовая и экономическая научные доктрины сходятся в едином определении указанных функций: как основной составляющей содержания деятельности банка и возможных компонентов банковской деятельности небанковских кредитных организаций. Вышеизложенное, а также системный анализ норм права ст. 1, 5, 6 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" позволяет определить названные и закрепленные в законе банковские операции в качестве части функционального содержания понятия "банковская деятельность". Рассматривая банковские операции, производимые субъектами второго уровня банковской системы, как системообразующее ядро в функциональном содержании понятия "банковская деятельность", включаем в их состав правоотношения, складывающиеся между банками и их клиентами, между банками и другими кредитными организациями как клиентами. Данная позиция соответствует точке зрения, выработанной правовой и экономической научными доктринами, обзор которых был изложен ранее, на основную составляющую банковской деятельности.

Также в функциональном содержании понятия "банковская деятельность" выделяется административная составляющая, связанная с деятельностью субъектов верхнего уровня банковской системы Российской Федерации. К таковым относим деятельность Банка России как регулятора, Агентства по страхованию вкладов. В состав правоотношений этой части функционального содержания относим отношения между банками и государством в лице названным органов, отношения между банками и клиентами в рамках осуществления банками публичных функций.

Определения, данные в теории права понятию "банковская деятельность", позволяют заключить, что в его содержании прежде всего выделяются предпринимательская и административно-организационная составляющие, что соответствует функциональному назначению ее субъектов. В связи с этим обстоятельством банковская деятельность определяется как имеющая двойственную природу, обусловленную целями и задачами ее осуществления, а также наличием двух уровней в банковской системе России.

Учитывая общественную значимость деятельности кредитных организаций, и банков особенно, как финансовых институтов, ее результатов на стабильность общественных настроений в отношении экономического состояния страны в целом, справедливо говорить об обособлении в содержании понятия "банковская деятельность" социального компонента, который, по нашему мнению, связан с определенной переоценкой понимания публичности в содержании банковской деятельности. Банковские кризисы и предсказания о них моментально нарушают социальный покой отечественного гражданского общества. Высшая цель государственного управления, а в отношении банковской деятельности речь идет о государственном регулировании, - с помощью права урегулировать правоотношения в определенной сфере и одновременно гармонизировать их по отношению к обществу.

С другой стороны, банковское сообщество, ощущая социальную ответственность за стабильность, эффективность своей деятельности, в рамках деятельности саморегулируемых организаций ставит перед государством задачи государственной поддержки развития наиболее актуальных ее направлений, соответствующих социально-экономическим потребностям общества. В связи с чем понятие "публичность" в банковской деятельности в современных условиях общественно-экономического развития предполагает использование правовых средств административного воздействия в целях обеспечения урегулирования интересов государства, его граждан и кредитных организаций. В связи с чем закрепление законодателем в качестве основной цели деятельности кредитных организаций получение прибыли видится не совсем корректным с точки зрения формирования отношения этих организаций к потребностям общества и мнения общества в отношении кредитных организаций.

Объективно, что, с одной стороны, деятельность кредитных организаций направлена на получение прибыли, поскольку является предпринимательской по своей экономической сути. Одновременно банки, как кредитные организации, в современных условиях способны и выполняют ряд публичных функций. Для раскрытия содержания банковской деятельности важно отметить, что традиционно было принято считать возможным осуществление публичных функций либо государством, либо государственными структурами, которым оно делегировало их исполнение. В экономической теории сферы бюджета и налогов, в рамках которых денежные отношения по своему характеру не являются рыночными, были также отнесены к деятельности государства*(191). То есть, применительно к содержанию понятия "банковская деятельность" административно-правовое воздействие рассматривалось лишь в рамках правоотношений, возникающих в ходе осуществления банковской деятельности между Центральным банком Российской Федерации и субъектами второго уровня банковской системы. Вместе с тем для характеристики содержания банковской деятельности важно отметить, что банки, как кредитные организации, могут выполнять и другие функции, при этом не все из которых конечной целью имеют получение прибыли.

Сразу возникает вопрос в отношении деятельности Центрального банка Российской Федерации как кредитной организации, т.е. не связанной с осуществлением им управления. Согласно нормам, закрепленным в ст. 1, 2, 3, 46 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России получает доходы в виде прибыли от осуществляемых им банковских операций и сделок с российскими и иностранными кредитными организациями, но это не относится к его основной цели его деятельности. При этом получение прибыли не является и согласно ст. 3 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" не может являться основной целью его деятельности. Аналогичная ситуация с Банком развития, который также осуществляет ряд банковских операций, в результате которых получает доходы. Таким образом, в содержании банковской деятельности выделяется составляющая, включающая в себя деятельность Банка России и Банка развития по осуществлению ими банковских операций, связанных с получением прибыли. При этом данная деятельность обладает спецификой. Получение дохода от нее не относится к основным целям и задачам их деятельности, которые в соответствующих законах определены для данных лиц и являются публичными.

Одновременно кредитная организация на основании ст. 9 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", по специально заключаемому на конкурсной основе договору может выполнять отдельные поручения Правительства РФ, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, осуществлять операции со средствами федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов и расчеты с ними, обеспечивать целевое использование бюджетных средств, выделяемых для осуществления федеральных и региональных программ.

С учетом разрабатываемой в финансовой науке теории "публичной деятельности кредитных организаций", мы полагаем следующее. Деятельность кредитных организаций, являющихся в экономике государства основными элементами инфраструктуры, во многом предопределяет уровень и темпы ее развития, т.е. в отличие от остальных субъектов предпринимательской деятельности их влияние имеет намного большее значение для обеспечения общих социально-экономических интересов жизни общества. Данный аспект банковской деятельности не позволяет государству ослабить свое внимание к банковской деятельности. Первичное его проявление заключается в деятельности Центробанка по отношению к субъектам второго уровня банковской системы, именно данная составляющая банковской деятельности традиционно выделялась и исследовалась в теории права.

Теория "публичной деятельности банков" отмечает, что "помимо основных функций на коммерческие банки государством может быть возложен ряд дополнительных функций, которые банки выполняют не столько в своих интересах, главным из которых является получение прибыли, а сколько в интересах государства в силу прямого указания в законе. То есть государство, используя свои властные полномочия, налагает на коммерческие банки, как на финансовых посредников, дополнительные обязанности, зачастую для них обременительные. Это касается, в первую очередь, бюджетных, налоговых, валютных отношений. В финансовом законодательстве закрепляются обязанности коммерческих банков по осуществлению функций в интересах государства, т.е. публичных функций. В частности, к ним относятся: финансовый мониторинг, обслуживание бюджетных счетов, участие в налоговом, валютном контроле, участие в контроле за осуществлением клиентами кассовых операций и налично-денежного обращения.

Специфика осуществления банковской деятельности в современных условиях увязывается нами с реализацией публичных функций в рамках банковской деятельности субъектами обоих уровней банковской системы. Мы полагаем, что двойственная природа банковской деятельности, предопределяет основные цели ее осуществления как экономические, т.е. получение как предпринимательской прибыли, так и дополнительные, сопутствующие, к которым относится соблюдение публичного интереса, находящее свое выражение в выполнении кредитными организациями публичных функций.