Трынкин В.В. Мерцания правового поля. Трынкин_Мерцание_правового_поля. Москва 2020 В. В. Трынкин мерцания правового поля удк 34. 01 Ббк 67. 0 Т 80
 Скачать 4.96 Mb.
|
|
Гражданское общество над властью Существует и противоположная тенденция, когда гражданское обще- ство возвышают над властными структурами. Делают это, как правило, прогрессивные цивилисты, хотя, при всём их благородном стремлении, суть гражданского общества понимают они также традиционно. Баглай воспринимает гражданское общество таким образом, будто оно стоит в стороне от государства, не зависит от него. В нём признаются свобода и инициатива граждан, а также их объединений. Эта свобода про- является в экономической и политической областях. Именно в плане сво- боды гражданское общество стоит над государством [см. 13, с. 18]. В дан- ном случает создаётся особый вид утопии, подобно работам Т. Кампанел- ла и Т. Мора. Гражданское общество также рисуется живущим в некотором отдалении от государства, чуть возвышаясь над ним. Данное мнение ил- люзорно по двум причинам: органы власти отождествлены с государством, как целостной регулятивной системой, основанной преимущественно всей жизнью страны; суть гражданского общества уведена в сторону от фунда- ментальных функций, в обеспечении которых задействованы наиболее ак- тивные граждане. Если учитывать последнее обстоятельство, то профес- сионалы в организациях и корпорациях ежедневно сталкиваются, подчас, лоб в лоб со своими начальниками и администраторами, выступающими в виде властных лиц. В этой связи, полностью оторвать структуру власти от структуры гражданского общества невозможно. Свобода действительно часто присуща профессионалам, причём, политическая – изредка, органи- зационная – лишь частично, творческая – полностью. Один из специалистов обнаруживает фактор возникновения граждан- ского общества только в связи с невозможностью власти (у него – государ- ства) оптимально регламентировать общественные отношения, то есть, в том случае, когда созрели предпосылки гражданского компромисса и миро- воззренческого плюрализма [см. 49, с. 31]. В реальности, гражданское об- щество обусловлено не состоянием власти, а собственным развитием ма- стерства и творчества в разных отраслях деятельности. Людям, встре- чавшимся в жизни с подлинными мастерами и умельцами, прекрасно из- вестно, что они реально превосходят в своём мастерстве и творчестве лиц иной профессии. Тем более – управленцев- ставленников. Данное обстоя- тельство не раз замечали внимательные мастера слова – Шеридан, Го- голь, Л. Толстой. 265 В этой связи, сформировался необычный баланс прав: один полюс представляют лица с титулами и официальными полномочия- ми, но без глубокого мастерства; на другом полюсе находятся мастера и творцы, не обладающие ни титулами, ни полномочиями. Этот баланс все- гда позволяет мастерам и творцам в каком-то смысле соперничать с ко- мандным звеном где бы то ни было. Кальной со своей стороны полагает, что гражданское общество пред- ставляет собой форму оппозиции авторитету власти, с чем вполне можно 265 Трынкин Вадим. Полномочия права. – Нижний Новгород, 2005. – С. 261. 567 согласиться. Тут же заявляется, что в гражданском обществе нормой отноше- ний становится подчинение индивида договорам [см. 49, с. 30]. Вторая мысль неожиданна, так как профессионалы безусловно соблюдают дого- вора, следуя принципам профессиональной и гражданской чести (в отли- чие от властных лиц), но подчиняться им нет смысла, ведь они – форма обоюдного согласия. Руденко до настоящего времени решает давно ре- шённую проблему принятия решений крупными массами людей. Специа- лист полагает, что в данном случае действует фактор произвольности и случайности, ссылаясь на математическое доказательство [см. 177, с. 83]. Действительно, если граждан воспринимать в виде недифференцирован- ной массы, тогда придётся прибегать к математической статистике. Одна- ко с древнейших времён существует фактор дифференциации труда по отдельным отраслям. Если каждое из решений принимается в условиях компетентных суждений специалистов конкретной отрасли, факторы про- извольности и случайности в принятии решений отпадают. Например, ЕЭС в целом представляет собой, вроде бы, аморфную структуру. Но если принять к сведению способ его образования, на первое место выступает фактор объединения в некое целое представителей трёх главных для того времени отраслей деятельности: атомщики образовали Европейское со- общество по атомной энергии, две взаимообусловленные отрасли стале- варов и угольщиков создали Европейское объединение угля и стали: нако- нец, экономисты образовали Европейское экономическое сообщество. На основе соглашения трёх данных сообществ представители их в 1972 г. подписали «Акт об Европейских сообществах» [см. 107, с. 19]. Данные со- общества дополнительно свидетельствуют о социально-экономической силе отраслевых отношений и необходимости установления прочных свя- зях между ними. Патнэм хочет подчеркнуть, что в гражданское общество входят, прежде всего, активные граждане, которые столь же энергично входят в общественную жизнь [см. 156, с. 105]. В действительности, гражданское общество изначально образовалось и постоянно пополняется наиболее активными гражданами, представляющими собой ныне широчайшее со- общество. Специально вовлекать их в общественную жизнь нет смысла, так как представители данного сообщества достаточно внутренне и соци- ально активны. Если же специалист под активной общественной жизнью подразумевает борьбу партий, то это совсем иная история, связанная не профессиональным и гражданским достоинством, а с борьбой за власть. Подлинным мастерам своего дела этот вид борьбы чужд. Далее специа- лист переходит к специфике членства в гражданском сообществе, которое, якобы, требует равных прав и обязанностей для всех. Лишь после он со- общает о способе достижения таких прав посредством горизонтальных связей взаимности и кооперации, исключающими вертикальные связи ав- торитета и подчиненности [см. 156, с. 106]. Но собственно членства, как в иных организациях, в гражданском обществе не существует, так как каж- дый непосредственно входит в него с периода получения своей профес- сии. Нет необходимости в этом обществе требовать равных прав и обя- занностей, так как они изначально строятся на нравственной основе, а, значит, права и обязанности здесь органичны и взаимны. Нестрашны гражданскому обществу и незначительные вертикальные отношения, ко- торые возникают естественно в силу разности степеней мастерства. Одна- ко данные отношения не становятся поводом для принуждения со стороны наиболее умелых и даровитых в отношении к менее умелым и талантли- 568 вым. Наоборот, более умелые стараются максимально передать свои умения подрастающим гражданам, вступающим в профессию. Постоянно противоречивый Ильин поднимает проблему гражданского общества на государственный уровень. Он с полным основанием утвер- ждает вначале, что духовная прочность государства достижима лишь в случае его приближения по духу к братской корпорации, а по форме – к отеческому учреждению. Корпорацию Ильин точно связывает с само- управлением. Далее он полагает, что в братской корпорации обслуживае- мый гражданин участвует в обслуживающей власти. И тут же неожиданно добавляет: «обслуживаемый гражданин не участвует своим изволением во властном ведении дела» [см. 85, с. 43]. Сразу уточню: суть термина «кор- порация» означает самодостаточную хозяйственную структуру внутри от- расли. Таких корпораций в последней может быть немало, потому на уро- вень государства выходят отрасли и лишь самые крупные корпорации. Ильин, похоже, употребил данный термин в значении «коллектив». Кол- лектив, даже внутренне нравственный и поддерживающий добрые отно- шения, далёк всё же от братских чувств. Потому точней был бы в корпора- циях к дух сотрудничества и взаимной поддержки. В СССР между людьми были такие отношения, и власть поначалу воспринималась, как обслужи- вающая. Противоречив у Ильина резкий переход от власти обслуживаю- щей к власти, отстранившей себя от общества. В такого типа власти граж- данам, разумеется, не позволят участвовать своим изволением в ведении властных дел. Иногда навстречу гражданскому обществу идёт конституционное пра- во. Так, в ст. 52. конституции Испании записано, что деятельность профес- сиональных организаций регламентируется законом. Данным законом ор- ганизациям предоставляется право содействовать защите своих экономи- ческих интересов. Кроме того, и это более существенно, законодатель предписывает, чтобы внутренняя структура и деятельность этих организа- ций носили демократический характер [см. 107, с. 182]. Такой вид консти- туционной поддержки отдельных структур гражданского общества и его как такового наиболее перспективен. Свободы, правоспособность или полномочия Разновидности правоспособности Юриспруденция знаменита множеством категорий, а также формами их интерпретации. Наиболее активно это проявляется в толковании поня- тия «правоспособность». Иногда, чтобы к нему пробиться, приходится расчищать своеобразный завал из вроде родственных понятий, в которые разные юристы вкладывают, подчас, собственные значения. Понятие «правоспособность» наиболее близко понятию «право». Па- раллельно с «правоспособностью» образуют близкие и дальние понятия: «правомочие», «полномочия» и «дееспособность». Под правомочием можно понимать право в потенции. Человек способен обладать правом, но его он пока не имеет. Понятие «правомочие» близко по сути понятию «правоспособность» – «Я» способно обладать правом, но оно им пока не обладает. Ильин признаёт наличие правоспособности за каждым челове- ком, вне зависимости от его возраста и состояния. Хотя полномочия у че- ловека появляются только тогда, когда он становится, вроде бы, хозяином некоего количества людей и собственности [см. 86, с. 138]. По-своему определяет суть правоспособности Шершеневич, распространяя её на 569 каждого из людей и утверждая, что правоспособностью именуется сама способность, предваряющая факт обретения права [см. 224, с. 78]. Любо- пытны его сомнения по поводу наличия или отсутствия правоспособности у осуждённого. Вначале Шершеневич заявляет, что осуждённый отлучён от прежней правоспособности. В этом плане он признаётся также недее- способным. Хотя тут же специалист останавливается и сетует, что невоз- можно безоговорочно провести принцип потери правоспособности, так она полностью утрачивается только у умершего. Далее следует пример, когда лицо, лишённое всех юридических прав, всё-таки не лишается условий вступать в последующем в торговые сделки и образовывать семейный со- юз. Шершеневич полагает, что в этом случае лицо вступает в новую пра- воспособность, не имеющую ничего общего с прежней [см. 224, с. 86]. В данном рассуждении есть два просчёта. Во-первых, факт утраты умерши- ми правоспособности далеко не очевиден: как тонко заметил Петражиц- кий, умершие люди сохраняют достаточно долгое время свою правоспо- собность, в силу которой родственники и близкие по внутренней обязанно- сти и чувству долга посещают их могилы, ухаживают за последними (ино- гда – десятки лет). Всё это время поддерживается правоспособность умершего, по крайней мере, в отношении к родным и близким. Во-вторых, в случае смерти должника правовое обременение переходит на родствен- ников, то есть между живыми и умершим поддерживается правовая связь. В случае смерти лица, оставившего завещание, оно также продолжает иметь полный правовой статус до окончательного распределения наслед- ства. Тем более, сохраняет свою правоспособность лицо, попавшее в ме- ста заключения – оно обычно лишается фактических прав (на свободу пе- редвижения, выбор места работы, имевшуюся собственность), но только на определённый срок. Потому восстанавливается не правоспособность, как полагает Шершеневич, а реальные права. Тем не менее, при наличии правомочий и правоспособности гражданин является субъектом права, в основном, в потенции, больше оставаясь в положении объекта воздей- ствия на него с помощью приказа и законодательных норм. По какой-то причине юридическому сознанию словно не хватает по- нятий «правомочие», «правоспособность», «право», «полномочия» и оно вводит ещё один термин – «дееспособность». Шершеневич так воссоздаёт суть данного понятия: он заявляет, что дееспособность обусловлена пра- воспособностью, полагая одновременно, что в отличие от правоспособно- сти, дееспособность всячески ограничивают [см. 224, с. 79]. То есть, с од- ной стороны, он устанавливает преемственность между правоспособно- стью и дееспособностью; с другой стороны, указывает на факт ограниче- ния дееспособности со стороны властных лиц и законов. Мне думается, что понятие «дееспособность» в данных контекстах тождественна понятию «право», а если так, в первом понятии нет необходимости. Ведь право в соответствующей системе является родовым, а дееспособность выглядит искусственной вставкой, антонимом которой является недееспособность. Трубецкой высказывается конкретнее, связывая с дееспособностью физические действия, по какой-то причине устанавливающие правоотно- шения. Далее он утверждает, что все правоспособные одновременно дее- способны, что сомнительно [см. 206, с. 171]. Если остановиться на идее, что дееспособность указывает на физическую активность, есть ли необхо- димость устанавливать прямую связь между действиями и правоотноше- ниями? Ведь многие действия не затрагивают сферу прав. Если же наста- ивать на факте установления дееспособности, то почему в этом акте не могут участвовать права и полномочия, а требуется ещё и понятие «дее- 570 способность»? Михайловский вообще не размышляет, сразу обозначая дееспособность, как факт реального обладания субъективными правами, включая сюда и совершение юридических действий [см. 139, с. 476]. Но если лицо наделено правами, с возможностью юридических действий, ну- жен ли уточняющий термин «дееспособность»? Мне думается, он излишен для правового словоупотребления. Например, утверждается, что в административной правоспособности заложена возможность субъекта приобретать административно-правовые обязанности и права. Тогда как административная дееспособность выра- жает практическую способность субъекта реализовать свою администра- тивную правоспособность [см. Козлов, с. 15]. Если первая часть суждения сомнений не вызывает, этого не скажешь о его второй части. Нелепость утверждения в ней состоит в том, что более сильное понятие «дееспособ- ность» поставлено в услужение более слабому понятию «правоспособ- ность». Не проще ли было сказать, что лицо наделено административны- ми полномочиями, получает возможность беспрепятственного совершения тех или иных правовых действий. В целом, данный фрагмент также свиде- тельствует в пользу изъятия термина «дееспособность» из юридического обращения. В данном отношении гораздо точнее понятие «полномочия», хотя его часто используют только в отношении к официальным лицам, ни- как не связывая его с гражданами. Иногда со специалистом юриспруденции происходит нечто неожидан- ное. Словно забыв о правоспособности, как основе всех будущих прав, он устанавливает для членов гражданского общества, ни много-ни мало, онто- логическое основание в виде собственности в предельно широком смысле этого слова. Тут же граждане трансформируются в подданных, которым, вроде бы, щедро даруется свобода в ее правовом измерении [см. 49, с. 30]. Такое деяние, будь оно реальным, соответствовало бы крепостному пра- ву, когда крестьян впервые отпустили на вольные хлеба. Свободы и/или полномочия Во все времена люди воспевали гимны свободе. Темой необходимо- сти достижения свободы личности пронизаны многочисленные книги, эссе и статьи. До последних времён данное требование считалось основопола- гающим. Так ли это на самом деле? Нет ли более существенного фактора в жизни, который долгое время оставался в тени великой свободы? Гегель, как всегда, точно определяет основу постоянных забот людей и авторов многих сочинений о сохранении свободы: любое стремление к свободе и её защита становятся, согласно антиномии, фактором осужде- ния рабства [см. 44, с. 83]. Рабство – основная проблема человечества с древнейших времён. Само оно может пониматься в прямом смысле, кото- рый имелся и имеется в наличии кое-где даже в современности (совре- менная работорговля): рабство может пониматься косвенно, как жизнь продолжается под гнётом постоянного принуждения. И в том, и в другом смысле рабство всегда влекло и влечёт за собой тягу к свободе, к осво- бождению от принуждающего произвола. В этом отношении все призывы к свободе оправданы и необходимы. Идя по пути борьбы за свободы, И. Кант даже фундаментальные про- явления духа назвал законами свободы, противопоставив их законам при- роды [см. 93 119]. Хотя по сути и сущности требовалось бы именовать та- кие фундаментальные свойства проявлением свойств духа. Гегель в дан- ном отношении гораздо более точен, назвав почвой права духовное. Дух, 571 ка мы помним, тончайшее проявление божественной воли в наших душах, он был и остаётся принадлежностью божественной субстанции. Потому Гегель переходит к человеческому «Я», его воле, которая, имея основание в духе, изначально свободна. Далее Гегель свободу именует субстанцией, а систему права – царством осуществленной свободы [см. 44, с. 32]. Делая этот шаг, он не избегает неточности: субстанцией в душе человека был и остаётся дух. Понятие свобода связано с рядом контекстов, иногда проти- востоящих. Свобода часто понимается в виде «свободы от» – рабства, принуждения, чрезмерной собственности, излишнего веса и т.п. Такой вид свободы носит вынужденный характер, но он ничего не прибавляет самой личности. Меж тем, человек жив созиданием. Потому для человека гораз- до существенней «свобода для» – созидания, творчества, приумножения технологий и новых техник. Гегель отмечал и эту сторону свободы, вводя её в высшую диалектику понятия, которое учитывает не только предел, но и нечто противоположное, способное породить позитивное содержание и позитивный результат. Лишь в этом случае свобода предстанет, как разви- тие и имманентное продвижение [см. 43, с. 92]. Про этот вид свободы тео- ретическое знание часто забывало и забывает до сих пор, заботясь пре- имущественно об отмене разного рода ограничений (коих в жизни, дей- ствительно, немало). Трубецкой стремится подчеркнуть, что неотъемлемым качеством ра- зумного существа является свобода [см. 206, с. 6]. Хотя понятно, что к свободе стремится любое существо, не обязательно разумное. Он же именует право внешней свободой, предоставленной и ограниченной нор- мой [см. Трубецкой, с. 30]. В таком прочтении свобода уже полностью за- висима от правоустанавливающей инстанции, которая может предоста- вить человеку кусочек свободы в каком-то деле, а через время эту свободу отнять. Потому существо разумное, в отличие от живых существ, у Тру- бецкого более зависимо, чем свободно. Михайловский делает упор на внутреннюю свободу, опирающуюся на веления совести, считая, что она не может быть предметом принуждения [см. 139, с. 159-160]. Внутри себя самого мало кто является рабом, разве что крайне забитое или чрезмерно запуганное существо, подобное чиновнику, чихнувшему на лысину генера- ла в рассказе А. Чехова. Подавляющее количество людей внутренне все- гда свободно, и это – величайшее достояние человека, которым часто пользуются творцы в науке и искусстве. Нерсесянц закладывает фактор свободы в свою либертарно- юридическую концепцию, называя юриспруденцию наукой о свободе [см. 147, с. 7]. Само состояние свободы оказывается в зависимости от её со- творения людьми, от её защиты, когда люди благодаря свободе становят- ся субъектами права и даже субъектами государства [см. 147, с. 60]. Как только речь заходит об анализе посредством термина «свобода» консти- туционного законодательства, кое у кого возникает стремление подчерк- нуть широту возможностей индивидуального выбора, в который включают- ся и гарантии свободы совести, и свобода вероисповедания [см. 173, с. 227]. Хотя многие люди, постоянно взаимодействуя со своими руководи- телями разных уровней, читая данные строки о величии свободы, осозна- ют, насколько такое величие эфемерно. Гражданам, даже вставшим в одиночный пикет в защиту чьих-то прав и свобод, постоянно приходится сталкиваться с полицией, представители которой особенно не церемонят- ся, блокируя даже индивидуальное, в принципе, ни на что не влияющее мнение. Нерсесянц, в этой связи, создаёт свою теорию словно в безвоз- душном пространстве, ставя в зависимость отсутствие прав у граждан с 572 фактором отсутствия у них индивидуальных свобод [см. 147, с. 58]. Однако любое право – это право на деяние, а не просто абстрактная свобода, ко- торую ни к чему не приложишь и не пришьёшь. Лукашева, также, видимо, лишена любых сомнений на счёт абстрактно понимаемой свободы, упоми- ная, как бы, традиционные либеральные ценности. В их числе оказывают- ся давно известные права на свободу мысли, совести и религии, которые с времён средневековья теоретической мыслью не оспаривались. В данном ряду возникают также право на свободу от произвольного ареста, задер- жания или изгнания, которые легко преодолеваются органами следствия и даже отдельными полицейскими, а право изгнания – органами власти (из- гнание поэтов Галича, Бродского и т.д.). Упоминается и право на равен- ство перед законом, с которым не считаются многие руководители. Столь же иллюзорным выглядит право на «гласное и с соблюдением всех требо- ваний справедливости рассмотрение дела независимым и беспристраст- ным судом» [см. Лукашева, 173, с. 224]. Хотя в нашей стране сложилась странная практика поддержания судами практически всех требований сто- роны обвинения. В результате все перечисленные права оказываются на деле исключительно декларативными. А это значит, что в теории суще- ствует какой-то существенный изъян, на который пока не обратили внима- ния традиционно мыслящие цивилисты. Скажем, Баглай ставит весьма актуальный вопрос: возможно ли до- стижение равновесия между свободами людей и властью? Хотя сам он свободу понимает достаточно превратно, в виде анархии и вседозволен- ности, прочная власть в отношении к которым кажется приемлемым про- тивовесом. Но тут же верно отмечается, что если власть игнорирует сво- боды, она постепенно скатывается в сторону тоталитарного гнета. Потому специалист и ищет форму деликатного баланса между властью и свобо- дой [см. 13, с. 15]. А не верней ли и не существенней ли было сформули- ровать иную дихотомию: полномочные граждане или власть? Действи- тельно, в погоне за достаточно призрачными абстрактными свободами теория часто упускает важнейший инструмент осуществления свободы в её созидательном плане – свободу, опирающуюся на полномочия. Ведь если у гражданина отсутствуют полномочия на тот или иной вид деятель- ности, он, естественно, лишён свободы её осуществлять. Полномочия заменяют чем угодно, чтобы сознание искало совершен- но ложные пути для поиска решения проблемы. Так, Брэбан перечисляет, вроде бы, значительное количество предоставляемых гражданам прав, куда включает разные виды свобод: совести, выражения мнений, слова, передвижения, промышленности, торговли и т.п. [см. 31, с. 184-185]. Но свободы – это не реальные права, а лишь их тени; тем более, они – не ве- сомые полномочия. Потому каждую из данных свобод властные структуры могут без особого ущерба для себя ущемить, либо полностью ликвидиро- вать, чего не так-то просто сделать с полномочиями. Иногда то же самое делается неосознанно. Скажем, Пухта полагает, что человек становится субъектом права лишь потому, что он, имея волю, обладает возможностью самоопределения [см. 146, с. 428]. Воля и способность самоопределения, как известно, присуща многим животным: волкам и лисам, попавшим в капкан и отгрызающим собственную лапу; зайцу, отбивающемуся задними лапами от лисы и даже убивающему её, если она не увернулась, и т.д. Существенное отличие человека от животного – наличие полномочий. Это, прежде всего, полномочия на созидание и творчество, даруемое Богом; полномочие, предоставляемое разумом, когда человек предпринимает ка- кое-то активное действие в крайне затруднённых обстоятельствах; полно- 573 мочия способно предоставить общество. В официальном плане их предо- ставляет вышестоящая власть, признающая лишь за собой единственное и исключительное право на предоставление полномочий. Хотя, как выяс- нено, это далеко не так. Нередко понятие «полномочие» появляется в перечислении, но из-за отсутствия акцента на нём, оно способно проскользнуть незаметно для со- знания. К примеру, Венгеров комментирует право, как меру свободы и формального равенства людей. В этом случае, полагает он, право стано- вится условием существования и использования меры свободы, когда вы- является тот или иной набор прав и обязанностей, содержание юридиче- ской ответственности, состав предоставленных правомочий [см. 37, с. 270]. Хотя хотелось бы, чтобы наиболее сильное и дееспособное понятие «полномочие» всегда акцентировалось и дополнительно обосновывалось. Иногда просто останавливаются на необходимости замены свободы про- блемой прав, что точнее свободы. В то же время, права воспринимаются, как официально признанная мера возможного поведения [см. Волков, с. 74]. В этом отношении права проигрывают по силе и значимости полномо- чиям, так как они, в отличие от допускаемых прав, в ходят в категорию предоставляемых видов действий и свободы в их осуществлении, часто, на основании собственного усмотрения, чем права не обладают. Впрочем, это лишь предварительные соображения. |