Лейст. О. Э. Лейст. Сущность права. Проблемы теории и философии права
 Скачать 2.1 Mb.
|
|
193 интересам других людей). Хотя, по справедливому замечанию Г. Ф. Шершеневича, чувство законности (родственное совести) в меньшей степени, чем моральные качества, свойственно людям и, во всяком случае, не передается по наследству1, в современном обществе правонарушение редко находит моральную поддержку и одобрение окружающих и почти всегда порицается как проявление недобрых чувств, страстей или опасного неосмотрительства. Особенную роль в правовом и моральном сознании стабильного общества играют нравы. Нравы — это нормы повседневного поведения, сложившиеся на основе морали, традиций и других социальных норм, исполнение которых стало привычным. Нравы представляют собой институционализацию моральных норм, результат их укоренения в психологию и образ жизни общества. В истории политической и правовой мысли неоднократно отмечалась зависимость законодательства от морального сознания общества, особенно от состояния нравов. Следуя мысли Тацита — "в наиболее испорченном государстве наибольшее количество законов", — Томас Мор писал об идеальном обществе-государстве Утопия и образе жизни его граждан: "Законов у них очень мало, да для народа с подобными учреждениями и достаточно весьма немногих"2. "У народа с хорошими нравами, — также замечал Ш. Монтескье, — законы отличаются простотой"3. Многократно подчеркивалось, что в обществе с высоким уровнем морального сознания многие законы и их изучение вообще не нужны, и, наоборот, падение общественной нравственности порождает надобность в обширном и продуманном законодательстве: "К чему знание законов, — писал современник Т. Мора Эразм Роттердамский, — при отсутствии дурных нравов, от которых, — в том нет сомнения, — родились хорошие законы?"4 В связи с этой закономерностью ряд буржуазных правоведов XIX века утверждали, что основой общественного порядка являются моральные обязанности и запреты, а право лишь снабжает наиболее важные из них государственной санкцией. Именно такой точке зрения соответствует представление, что нормы права адресованы не гражданам, а органам государства, на которые возложена обязанность решать споры и применять предусмотренные правом меры в случаях нарушения моральных и других культурных норм5. Эта точка зрения, связанная и с представлением о праве как "минимуме нравственности", явно не соответствовала ре- 1 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Учебное пособие (по изданию 1910—1912 гг.) Т. 1. С. 247—248. С. 157. 2 Мор Томас. Утопия. М., 1953. С. 176, 287. 3 Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 422. 4 Эразм Роттердамский. Похвала глупости. М., 1960. С. 42. 5 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Учебное пособие (по изданию 1910—1912 гг.). Т. 2. М, 1995. С. 210 и след. альному соотношению буржуазного права и общественной морали XIX века, существенно нарушенной и расколотой развитием первобытного капитализма. В теоретическом плане данная точка зрения противоречила понятию "системность права" (см. гл. 3), а также, как отмечено, действительному соотношению права и морали. Вместе с тем изложенные теоретические позиции отражают по меньшей мере два важных аспекта соотношения права и морали. Во-первых, социальная роль права (создание "замиренной среды", поддержание общественного порядка) резко возрастает в периоды падения общественной нравственности, морального разложения общества из-за сословных, классовых, религиозных или национальных распрей, разгула эгоизма, индивидуализма, стяжательства, групповых, церковных и партийных страстей, разрывающих общественное единство. Право как "суррогат морали" или ее необходимое дополнение вынужденно расширяет сферу своего действия и строгость санкций. Такие периоды не могут длиться бесконечно долго, поскольку они завершаются либо заменой одного общественного строя (и права) другим, либо укоренением новых нравов на основе совершенствования данного общества. Во-вторых, давно замечено, что лица, хорошо воспитанные в моральном отношении, гораздо реже других совершают проступки и преступления, затевают споры и судебные тяжбы. Это действительно реальная, стабильная и постоянная сторона соотношения права и морали. В процессе преподавания современной общей теории права ряду лиц со средним или высшим образованием (студентам или слушателям вузов) задавался вопрос: какое правомерное поведение предпочтительней с социальной точки зрения: 1) человек хорошо знает право и не нарушает его, потому что боится санкций, ответственности, наказания; 2) человек хорошо знает право, признает его ценность, относится к праву с глубоким уважением; 3) человек мало знает о праве, но не совершает правонарушений потому, что хорошо воспитан в духе нравственных норм и принципов. Первый вариант (правомерное поведение из-за страха наказания) порицался почти всеми опрошенными. Большая часть одобрила третий вариант (правомерное поведение, обусловленное нравственными качествами личности). Те, кто одобрил второй вариант (правомерное поведение, обусловленное хорошим знанием права и уважением к нему), после просьбы обосновать это мнение пояснили, что они имели в виду не столько граждан, т. е. частных лиц, сколько государственных служащих, должностных лиц (для которых, добавили некоторые, неплох и первый вариант). В современном цивилизованном государстве взаимодействие права и морали осуществляется не на митингах, клеймящих действительных или мнимых правонарушителей, не на партийных или 194 Сущность права. Проблемы теории и философии права Глава 6. Право, мораль, правосознание 195 религиозных собраниях, обсуждающих и осуждающих моральный облик правонарушителя, а в повседневном поведении людей, в их уважительном отношении к другим людям. Правомерное поведение — следствие знания и понимания членами общества Золотого правила морали. Это, однако, возможно лишь при том непременном условии, что содержание самого права не противоречит общепризнанным элементарным нормам морали. Как отмечено, авторитетность права относится к его сущностным качествам. Право, в какой-то части противоречащее моральным устоям общества, постоянно нарушается, обходится, не соблюдается, требует обеспечения его норм чрезмерно строгими санкциями. Ответственность за авторитетность права лежит на законодателе, государственная воля которого определяет содержание правовых норм. Многовековой опыт законотворчества научил законодателей не навязывать обществу правовых норм, порождающих всеобщий моральный протест, или, по крайней мере, не настаивать на соблюдении этих норм, попустительствовать их нарушению. Длительные религиозные войны и кровавые конфликты вынудили большинство государств провозгласить свободу совести, отказавшись от юридически обязательных государственных религий. Лицемерное перетолкование моральной заповеди "не убей" ("не убей, но если государство прикажет — по закону — убей") постепенно сменяется отменой смертной казни, а также провозглашением (в ряде стран — осуществлением) права на замену обязательной военной службы альтернативной гражданской службой. При развитии законодательства принято учитывать критерии справедливости или несправедливости правовых норм. Если в индивидуальных спорах (в суде, в других государственных органах) одна и та же норма, относящаяся к спорному делу, может по-разному оцениваться сторонами спора о праве, то в моральном сознании общества действующие правовые нормы нередко получают общепризнанную оценку, выраженную в общественном мнении. В нашей стране, например, порицались как несправедливые действовавшие в советское время правовые нормы об ограничении прав внебрачных детей, о чрезмерно суровых наказаниях за мелкие хищения, о ряде необоснованных привилегий должностных лиц. В демократическом обществе и государстве массовое моральное сознание имеет возможность влиять на законодательную власть, добиваясь изменения или отмены правовых норм, противоречащих общественному мнению. Однако моральное сознание общества, оценивающее закон, неспособно определить содержание лучшего закона, поскольку моральные критерии для этого недостаточны. Прямая и тесная связь права с системой социальных норм осуществляется через правосознание. 3. Право и правосознание Рядом с правом и моралью в общественном сознании находится обширная сфера социальных норм, оценок, понятий, эмоций, именуемая правосознанием. Об этой сфере написано много, но получается как-то так, будто речь идет не об одном и том же. Некоторые теоретики-правоведы называют правосознание "естественное право", другие — просто "право" (официальное или неофициальное), третьи — полагают, что правосознание — нечто внешнее по отношению к праву, т. е. знание права, оценка права, почтение к праву, критика действующего права, проекты его совершенствования и т. п. Наконец, правосознание нередко определяется тавтологично: "правосознание — это та часть сознания, которая относится к праву". Высказано много верных суждений о видах правосознания, его структуре и роли в реализации права. Однако разнообразие взглядов на сущность правосознания и его отношение к праву заметно влияет на дискуссии о понятии и сущности права, на споры о соотношении разных правопониманий. Высказывались сомнения в том, что правосознание носит нормативный характер. Эти сомнения свойственны преимущественно тем юристам, которые считают правосознание лишь отражением действующей нормативно-правовой системы, совокупностью знаний о правовых нормах, результатом правовой пропаганды и изучения законодательства. Но даже и в таком, крайне узком понимании ("правосознание = знание права") правосознание имеет оценочный характер и потому нормативно не менее, чем право и мораль, в нормативности которых никто никогда не сомневался. Распространено также представление, что правосознание — это часть морали, содержащая оценки права (либо вообще моральная оценка права в целом). Однако между моралью и правосознанием (как и правом) меньше общего, чем различий. Основное содержание морали, как показано, — требования, предъявляемые к человеку, оценка личности в ее поведении и отношении к другим людям. Основное содержание правосознания — оценка действий людей и общественных отношений с точки зрения представлений о праве и правопорядке, о правах и обязанностях, об основаниях возникновения правоотношений, о порядке рассмотрения споров, о преступлениях и наказаниях и т. п. В отличие от морали правосознание — это мышление правовыми понятиями и категориями, оценка действий людей и их отношений в нормативных определениях: "имеет (не имеет) юридическое значение", "имеет право", "обязан", "договор заключен и оформлен", "сделка удостоверена", "мошенничество", "незаконно", 196 Сущность права. Проблемы теории и философии права Глава 6. Право, мораль, правосознание 197 "правонарушение, преступление, наказание", "возвращение чужой вещи", "право на жалобу", "возмещение причиненного вреда", "срок истек", "вход запрещен", "подлежит наказанию (взысканию)" и т. д. Для оценки действий людей и общественных отношений правосознание нередко использует моральные категории, но связывает с ними юридические понятия (например: "за это злое дело надо судить и наказывать", "это имущество по справедливости нужно передать другому лицу", "договор выполнен добросовестно", "здесь уже прошли все разумные сроки давности и претензий", "этот договор нужно признать недействительным, потому что при его заключении одна сторона обманула другую"). Различия между правом, правосознанием и моралью особенно заметны там, где между ними существуют противоречия. Так, советское уголовное законодательство 30—50-х гг. определяло за хищения социалистической (государственной или кооперативно-колхозной) собственности наказания в виде длительных сроков лишения свободы (от 7 до 25 лет) или даже высшую меру наказания. Массовое правосознание того времени считало такие наказания чрезмерно строгими, особенно в случаях мелких хищений. Мораль, порицая посягательство на чужое имущество, считала несправедливым и злым делом уголовное наказание голодных людей, собиравших на колхозных или совхозных полях колоски, неубранные овощи, бравшие бесхозяйственно содержимые и потому портящиеся продукты и другие предметы в государственных хранилищах и т. п. По-разному оценивалось также брачно-семейное законодательство 40—60-х гг. Советское право того времени, признав юридическое значение только браков, оформленных в органах загса, ввело категорию "внебрачные дети", отцы которых не имели права признать их своими. В метриках этих детей делался прочерк в графе "отец"; дети не имели права наследования и других прав по отношению к отцу, не состоящему в зарегистрированном браке с их матерью. Массовое правосознание не призывало к восстановлению существовавшего до того института фактического брака, ссылаясь на который женщина могла любого знакомого назвать отцом ее ребенка (научные методы определения отцовства тогда еще не существовали). Однако правосознание резко порицало нормы, не дающие фактическому отцу ребенка возможности юридически признать его своим со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями1. С точки зрения морали родственные отношения вообще не зависят ни от права, ни от правосознания. 1 См.: Пергамент А. И. Правовое положение внебрачных детей должно быть изменено // Сов. государство и право. 1956. № 3. Правосознание оценивает факты и отношения, связанные с формальной определенностью права, а также процессуальные формы1. Важно отметить, что правосознание является своеобразной формой действующего права при таких его источниках, как санкционированный обычай и прецедент. Первоначально право складывалось в древности или в раннее Средневековье как обычное право в результате выборочного санкционирования судами и другими государственными органами обычаев, содержавшихся в общественном правосознании. Обычаи санкционировались выборочно потому, что нормы, выражавшие коллективистские традиции и обыкновения первобытной общины, не соответствовали отношениям частнособственнического общества. Санкционированный обычай, ставший образцом, прецедентом для последующих решений аналогичных дел, был соединением обыденного правосознания и правосознания официального (судебного, административного и др.). Сознание общества определяло содержание правовой нормы; официальное правосознание признавало эту норму обязательной, придавало ей формальную определенность и обеспечивало санкцией. Нормы обычного права содержались и сохранялись в сознании общества. Правосознание вообще было формой существования 1 Так, массовому правосознанию не соответствовало устойчивое обыкновение судебной практики, согласно которому председательствующий судья оглашал обвинительное заключение по уголовному делу. При таком порядке суд сразу занимал обвинительную позицию, тем более, что оглашаемый текст нередко содержал не только обвинения, но и нелестные суждения в адрес подсудимых. Против этого обыкновения не раз выступала юридическая печать, предлагая поручать оглашение обвинительного заключения хотя бы секретарю (но только не председательствующему) судебного заседания. Спор завершился Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 г. В Конституционный Суд обратился судья с запросом о соответствии Конституции части первой ст. 278 УПК РСФСР. Как говорилось в запросе, прокурор, участвовавший в деле в качестве государственного обвинителя, отказался огласить обвинительное заключение, сославшись на то, что в силу ст. 278 УПК РСФСР это является обязанностью суда. Конституционный Суд в пленарном заседании согласился с тем, что возложение на суд обязанностей, связанных с обвинением, не соответствовало бы конституционной функции суда, обеспечивающего осуществление правосудия на основе состязательности и равноправия. Однако ст. 278 УПК РСФСР конституционным принципам правосудия не противоречит, поскольку не обязывает именно суд оглашать обвинительное заключение: "Судебное следствие начинается оглашением обвинительного заключения". Председательствующий судья, управомоченный руководить судебным заседанием, вправе устанавливать порядок оглашения в суде обвинительного заключения, а участвующий в деле прокурор не может отказаться от оглашения обвинительного заключения в судебном заседании (Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 8. Ст. 785). Эта проблема окончательно решена новым УПК Российской Федерации (ст. 273). 198 Сущность права. Проблемы теории и философии права Глава 6. Право, мораль, правосознание 199 любого прецедента, в том числе решений, вынесенных не в связи с санкционированием обычая, а по усмотрению органа правосудия при рассмотрении конкретного дела. Хотя письмоводители были уже в судах Ветхого завета времен Моисея (Исход, 18. 21, 25), трудно предположить, что записи судебных решений, имеющих характер прецедента, широко распространялись в обществе и были общеизвестны в странах Древнего мира и Средних веков. То же и санкционированный обычай: "Салическая правда", "Русская правда" и другие записи обычаев созданы позже возникновения систем обычного права и, судя по всему, не носят исчерпывающего характера. Поэтому в судах Древности и Средневековья нередко выступали "знатоки права" — лица, сведущие в правилах правосудия, доказывавшие суду существование какого-либо правового обычая либо прецедента. Правосознание (особенно профессиональное) тождественно праву в тех странах, где не все действующее право выражено в нормативно-правовых актах государства. В правосознании содержится мусульманское право — шариат. Это право (фикх — право и доктрина права) определяется и применяется учеными-правоведами, осуществляющими правосудие в исламских странах. Правосознание судей является одним из источников права в странах общего права, особенно в Англии1. Правосознание тесно связано с правом и в тех странах, где источниками права являются законы и другие нормативно-правовые акты. Любое право действует и реализуется как осознанное право. Неопубликованный нормативно-правовой акт, равно как забытый обычай или неизвестный прецедент, не способны оказать влияние на поведение людей и общественные отношения. Процесс осознания права обществом состоит не в механическом запоминании правовых норм, а в их творческом усвоении; в общественном сознании содержание одних норм состыковывается с содержанием других норм, уточняются и согласовываются термины, содержащиеся в текстах нормативных актов, тексты толкуются логически, грамматически, телеологически, исторически, систематически; осмысливаются "оценочные понятия". Действующее право постоянно оценивается, домысливается и корректируется с позиций массового правосознания, а также моральных принципов, норм и категорий. Поэтому право в целом как нормативная система регулирования поведения людей реализуется в той мере, в какой общество способно его осмыслить и усвоить, с почти неизбежными коррективами ряда норм и институтов общественным правосознанием. В правосознании содержатся основные принципы, правовые начала, сложившиеся в сознании общества за многие века существования права и применяемые при реализации права независимо от того, сформулированы ли они в действующем законодательстве. Таковы, в частности, принципы, известные еще в Древности или возникшие в Новое время: "незнание официально опубликованного закона не освобождает от ответственности за его несоблюдение" (ignorantia juris non excusat), "без закона нет ни преступления, ни наказания" (nullum crimen, nulla poena, sine lege), "никто не должен дважды нести наказание за одно преступление" (поп bis in idem, nemo debet bis puniri pro uno delicto), "сомнения толкуются в пользу обвиняемого" (in dubio pro reo), "одного свидетеля недостаточно для решения дела" (testis unus, testis nullus), "тяжесть доказательства лежит на том, кто утверждает, а не на том, кто отрицает" (ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat), "договоры следует выполнять" (pacta servanda sunt). В профессиональном и доктринальном правосознании сложились аксиомы права (суждения о праве, которые принимаются без доказательств, как само собой разумеющиеся)1. Наконец, в правосознании современного общества содержатся нормы, определяющие основные неотчуждаемые права и свободы человека, принадлежащие каждому от рождения, прямо не обозначенные в действующем законодательстве. Правосознание влияет на развитие права, его применение и другие формы реализации. Но непосредственно действующим (официальным и всеобщеобязательным) правом нормы правосознания становятся, только пройдя через государственную волю. В сфере правотворчества государство издает законы и другие нормативно-правовые акты, а также придает официальную силу нормам, сложившимся в массовом или профессиональном правосознании, посредством одобрения обыкновений судебной и иной правоприменительной практики, придания этим обыкновениям официально признанной юридической силы. В странах, где нормативно-правовые акты являются основным источником (формой) права, все решения дел, принятые на основе не только закона, а профессионального правосознания (аналогия права, аналогия закона), проверяются вышестоящими судебными инстанциями, порой доходя до верховных судов. В этом смысле наиболее общей санкцией таких решений является судебная система в целом, в конечном счете определяющая, какое из этих решений законно, а какое подлежит отмене. Право и правопорядок любого общества тесно связаны с правосознанием и зависят от его состояния. Но правосознание не мо- 1 См.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 328 и след. 1 См.: Четвернин В. А. Лекции по теории права. Вып. 1. М., 2000. С. 50 и след. 200 Сущность права. Проблемы теории и философии права жет стать основой стабильного правопорядка, поскольку оно не имеет единства, системности и определенности, присущих праву. В каждом обществе право одно, но видов правосознания несколько. По социальной основе различаются правосознание индивидуальное, групповое (включая территориальные общности), национальное, сословное, классовое, массовое. По формам связи правосознания с действующим правом, по отношению к нему различаются правосознание официальное, профессиональное, доктриналь-ное, обыденное. Между нормами-оценками, содержащимися в разных видах правосознания, немало противоречий. Различные слои населения, профессии, даже возрастные группы видят право по-разному — и право действующее, и право идеальное, и даже право, когда-то бывшее в истории. Массовое правосознание, существующее рядом с действующим правом, всегда в чем-то с ним расходится и потому ряд правовых проблем оценивает и решает по-своему. В результате образуется что-то вроде "неофициального права", не всегда противоречащего действующему праву, но и не тождественного ему. С. Муромцев, Л. Петражицкий и другие ученые-юристы давно заметили, что право как порядок юридических отношений создается не (только) из Москвы и Петербурга. Достаточно известно, что в современном обществе масса частно-правовых отношений, особенно между гражданами, возникает и реализуется без юридического оформления (бытовые ссуды, денежные займы без расписок, дарение, дача и взятие предметов во временное пользование, совместные работы, обмен, ремонт бытовых приборов или жилых помещений и т. п.). Бесчисленное множество разнообразных сделок и договоров, возмездных и безвозмездных, кратко- и долгосрочных, значительных и менее значительных, заключается и выполняется порой без четкого понимания их гражданско-правовой природы и содержания. К выяснению формально-юридической природы этих отношений стороны чаще всего прибегают лишь при возникновении споров, недоразумений, конфликтов, причем и тут дело нередко завершается консультацией у юриста, адвоката, прокурора, не доходя до суда и судебного исполнителя. Соответствующие лишь общему правовому принципу гражданского общества "разрешено все, что не запрещено" бесчисленные сделки, договоры, возникающие из них отношения заключаются и выполняются на основе обыденного, массового правосознания1. Для узаконения этой формы правосознания 1 К таким случаям применимо суждение Н. П. Колдаевой, что правовую норму (в самых общих и главных чертах) можно определить как общественное отношение, защищенное судебной властью (см.: Государство и право. 2000. № 3. С. 31). 201 |