УМК Общая теория права А.Н. Пугачев. Учебнометодический комплекс для студентов юридических специальностей Составление и общая редакция А. Н. Пугачева Новополоцк 2007 2
 Скачать 8.82 Mb.
|
|
. Под «исламским (мусульманским) пра- вом» (шариатом) имеется в виду правовой аспект исламской религии, воз- никновение которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). Шари- ат («путь следования») – это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, то есть совокупность предписаний о том, что они должны делать и чего они не должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обя- занностей человека, а не его прав. Источниками мусульманского права являются: 1) Коран – священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна – совокупность преданий о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих право- вое значение; 3) иджма – общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс – суждение по аналогии в вопросах права. Коран и сунна – основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Мухаммеда (в 632 г.) содержание мусульманского права в VII в. было до- полнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематиза- ции его принципов и норм. Решению этих задач в VIII – Х вв. была посвя- щена деятельность правоведов – знатоков ислама и основанных ими раз- личных правовых школ. В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы раз- ных школ (толков) опирались на поощрявшийся пророком принцип «ид- жтихад» – свободное усмотрение судьи, в случаях умолчания других источ- ников, относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопро- вождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих право- ведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу – казуистического характера) мусульманского права. 89 В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и примене- ния шариата мусульманскими правоведами был признан кияс – способ суж- дения о праве по аналогии. Важное значение кияса (как метода и одновре- менно как источника шариата) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и «найти» в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в том числе – и в будущем), как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фик- ции мусульманско-правовой доктрины о беспробельности шариата. К XI в. окончательно складывается иджма (общее, согласованное мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекращается пери- од так называемого «абсолютного иджтихада» – время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого «такли-да» – действия шариата на основе уже сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой. Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию со- действовало толкование и применение положений шариата с учетом «ус- ловий, места и времени». Благодаря такому подходу доктриной было до- пущено применение непротиворечащих исламу обычаев, соглашений сто- рон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остают- ся вне самой системы мусульманского, права, однако придают ему боль- шую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы. Государственная власть согласно исламу – не господин, а слуга пра- ва (шариата), поэтому она не может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблю- дением требований шариата и в целях охраны общественного порядка мо- жет принимать соответствующие решения и акты. Однако национальные системы позитивного права этих стран, воз- никнув на исходной основе шариата, значительно отличаются друг от дру- га. Существенную роль в отходе в XIX – XX вв. этих национальных систем права от традиционного шариата сыграли такие факторы, как развитие со- временных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, рецепция некоторых положений европейского права, усиление объ- ема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран специальных судов, применявших шариат, и т.д. Семья обычногоправа. Под «обычным правом» понимаются мест- ные обычаи стран Африки, Мадагаскара и некоторых других регионов, сложившиеся в период от доколониального периода до более развитых форм колониального и послеколониального периодов. 90 В доколониальный период в указанных регионах действовали мест- ные обычаи, соответствовавшие родоплеменным представлениям о прави- лах, формах и порядке общественной жизни людей. Эти обычаи существо- вали в устной форме и передавались из поколения в поколение без особых изменений. Обычаи детально регламентировали весь строй жизни общины, по- ведение ее членов и предусматривали соответствующие санкции за их на- рушения. Возникавшие споры в связи с нарушением обычаев, как правило, рассматривались старейшинами общины, племенными вождями. В колониальный период традиционные обычаи претерпели сущест- венное изменение под влиянием европейского права и законодательных реформ, проводившихся колониальной администрацией. Значение мест- ных обычаев признавалось колониальной администрацией в той части, в которой они не противоречили нормам европейского права. Последние же распространялись на население колоний в той мере, в какой это соответст- вовало местным условиям и возможностям. Происходящая в результате этого трансформация традиций местных обычаев способствовала их приспособлению к новым условиям и утвер- ждению в конечном итоге системы права их метрополий. После достижения независимости развитие национального права про- должалось на базе уже сформировавшихся в этих странах соответствующих европейских систем права. Вместе с тем рост национального сознания осво- бодившихся народов способствовал изменению политики замены традици- онных обычаев европейскими системами права. Появилась тенденция увя- зать процесс модернизации государственно-правовых форм со своими на- циональными ценностями, что повлекло признание обычного права само- стоятельным источником национального права в ряде независимых афри- канских государств, а также интеграцию некоторых норм и институтов обычного права с действующими положениями европейского права. Вопросы длясамопроверки 1. В чем значение сравнительного метода в научно-правовых иссле- дованиях? 2. Что понимается под «компаративистикой»? 3. В чем особенности сравнительного анализа? 4. Какое значение имеет сравнительное правоведение для Республи- ки Беларусь? 5. Назовите объекты и критерии сравнительного правоведения. 6. Что понимается под национальной правовой системой? 7. Что означает термин «правовая семья»? 8. Какие подходы в классификации правовых систем Вам известны? 9. В чем особенности семьи романо-германского права? 91 10. Назовите источники романо-германского права. 11. Какими чертами характеризуется семья англосаксонского (обще- го) права? 12. Что представляет система источников англосаксонского (общего) права? 13. В чем Вы видите особенности мусульманского права? 14. Назовите главные характеристики традиционно-общинного права. 15. К правовой семье какого типа следует отнести правовую систему Республики Беларусь? ТЕМА 14. ПРАВОТВОРЧЕСТВО Правотворчество иправообразование: соотношениепонятий. Виды правотворчествавРеспубликеБеларусь. Принципыправотвор- чества . Планированиеправотворческойдеятельности. Законотворчество . Понятиеистадиизаконотворческогопроцесса. Способы принятиязаконов. Субъектызаконодательнойинициативы. Основные видынормативныхправовыхактоввРеспубликеБе- ларусь . Проблемыиерархиинормативныхактоввсистемезаконода- тельства РеспубликиБеларусь. ХарактеристикаЗакона «Онорматив- ных правовыхактахРеспубликиБеларусь». Коллизии вправе, причиныихпоявления. Видыюридических коллизий . Преодолениеиликвидацияколлизий. Понятие юридическогозакона. Видызаконов. Конституция – ос- новной законгосударства. Способыпринятияконституции. Консти- туционный контрольвсовременномгосударстве. Действие нормативныхправовыхактоввовремени, впростран- стве ипокругулиц. Порядокопубликованиянормативныхправовых актов . Официальныеисточникиопубликования. Ретроактивностьи ультраактивность закона. Систематизация законодательства – понятиеипричины. Ин- корпорация иееразновидности. Консолидация. Кодификация. Юридическая техника. Нормотворческаятехника. Оформление нормативных правовыхактов. Структуранормативногоправового акта . Языковыетребования, предъявляемыектекстунормативного правового акта, иеготерминология. Правотворчество : понятиеистадии. Юридическаятехника. Под правотворчеством в основном понимают деятельность управомоченных органов государства по изданию, переработке и отмене нормативно-пра- вовых актов в единстве с их содержанием – юридическими нормами. Од- нако в этом смысле термин «правотворчество» весьма условен, и следует 92 различать, с одной стороны, ту деятельность, которую называют право- творчеством, а с другой – процессы правообразования. Дело в том, что государство не творит право. Процесс правообразо- вания идет в недрах социального организма, и государство, по существу, должно лишь надлежащим образом оформлять те правовые потребности, которые уже сложились в обществе. Поэтому правы те авторы, которые рассматривают правотворчество как завершающую стадию процесса пра- вообразования. Понятие правотворчества охватывает все виды и способы (формы) деятельности по возведению воли общества в закон: − принятие нормативных актов органами государства; − принятие данных актов непосредственно народом путем референдума; − заключение различного рода соглашений, содержащих нормы права; − санкционирование обычаев или норм, выработанных негосударст- венными организациями; − формирование юридических прецедентов. В юриспруденции выработан целый ряд принциповправотворче- ства , среди которых можно выделить: − демократизм; − законность; − гуманизм; − научность; − профессионализм; − плановость. Правотворческая деятельность всегда представляет собой ту или иную юридическуюпроцедуру,то есть урегулированную правом последо- вательность в совершении правотворческих действий, операций, которые направлены на определенный правотворческий результат. Правотворче- ская процедура как достаточно сложная и длительная деятельность имеет свои стадии, то есть промежуточные этапы этого процесса, решающие конкретные задачи. В Республике Беларусь наиболее распространенной является такая форма правотворчества, как принятиенормативно-правовыхактоворга- намигосударства. В рамках этой правотворческой процедуры наиболее разработана законодательнаяпроцедура(процедура издания законов). Выделяют несколько стадийзаконодательнойпроцедуры. 1. Реализация права законодательной инициативы, то есть права офи- циального внесения законопроекта в высший представительный орган страны, который в таком случае обязан рассмотреть данный законопроект. Субъекты права законодательной инициативы в Республике Беларусь пе- речислены в ст. 99 Конституции Республики Беларусь. 93 2. Обсуждение законопроекта. На этой стадии вносятся поправки, изменения, дополнения или исключаются из законопроекта ненужные по- ложения. 3. Принятие законопроекта путем голосования в Палате представи- телей, одобрения Советом Республики и подписания Президентом Респуб- лики Беларусь. Детально эта процедура регулируется Конституцией Рес- публики Беларусь и регламентами деятельности высших органов государ- ственной власти. 4. Официальное опубликование закона. Юридическая техника– это совокупность приемов, правил, средств разработки и оформления нормативно-правовых и индивидуальных юри- дических актов, обеспечивающих их совершенство. В рамках юридической техники следует особо выделить законода- тельнуютехнику, которая должна обеспечивать: − логическую последовательность изложения; − отсутствие противоречий внутри нормативного акта и в целом в системе законодательства; − компактность нормативного материала; − ясность и доступность языка закона; − точность и определенность формулировок и терминов, употреб- ляемых в законодательстве; − устранение множественности нормативных актов по одному и то- му же вопросу. Уровень юридической техники свидетельствует об уровне юридиче- ской культуры. Юридическая техника в первую очередь касается вопросов юридическойтерминологии, построения юридическихконструкций(цело- стных и устойчивых сочетаний юридических средств), правил выработки, изложения и систематизации нормативно-правовых актов. Действие нормативно-правовыхактоввовремени, впростран- стве ипокругулиц. Действие вовремениопределяется моментами вступления норма- тивного акта в силу и утраты им юридической силы. Эти вопросы детально урегулированы Главой 17 Закона «О норма- тивных правовых актах Республики Беларусь». Нормативно-правовые ак- ты могут вступатьвсилу: − с момента принятия; − со времени, указанного в самом нормативном акте или в специ- альном акте о введении его в действие (таким временем может быть мо- мент опубликования); − по истечении нормативно установленного срока со дня их опубли- кования. 94 Утратаюридическойсилыпроисходит вследствие: − истечения срока, заранее установленного в самом нормативном акте; − прямой официальной отмены действующего нормативно-право- вого акта; − замены одного нормативно-правового акта другим актом, устанав- ливающим новые правила регулирования той же социальной сферы. По общему правилу законобратнойсилынеимеет,то есть он не распространяется на правоотношения, возникшие до его вступления в си- лу. На практике это означает, например, что суд даже во время действия нового закона будет решать дело в соответствии с прежним законом, если имущественный спор возник до вступления в силу нового закона. В поряд- ке исключения нормативно-правовой акт обретает обратную силу: − если указание на это имеется в самом акте; − если он устраняет или смягчает уголовную и административную ответственность. Также в порядке исключения может быть применен еще один прин- цип действия нормативно-правового акта во времени – «переживание зако- на», когда закон, утративший юридическую силу, по специальному указа- нию нового закона может продолжать регулирование некоторых вопросов. Таким образом, нормальным, типичным принципом действия закона во времени является принципнемедленногодействия,когда закон с момен- та вступления его в силу действует только «вперед»: ревизии сложившихся до него юридических прав и обязанностей он не производит. В пространстве нормативно-правовые акты в зависимости от своего вида могут действовать следующим образом: − распространяться на всю территорию государства; − действовать лишь на какой-то, точно определенной части страны; − предназначаться для действия за пределами государства, хотя в соответствии с принципами государственного суверенитета общее правило таково, что законы того или иного государства действуют лишь на его тер- ритории. При этом под государственной территорией понимается часть земно- го шара (включающая в себя сушу, недра, воздушное и водное пространст- во), которая находится под суверенитетом данного государства и на кото- рую государство распространяет свою власть. Суверенитет государства действует также на территории своих посольств, военных кораблей, всех кораблей в открытом море и других объектов, принадлежащих государству и находящихся в открытом море или космосе. Порядок, в соответствии с которым законы не распространяются на то или иное пространство или лиц, называется экстерриториальностью. Принцип экстерриториальности означает, что в пределах границ любого государства в соответствии с нормами международного права могут нахо- 95 диться участки территории и лица, на которых не распространяется юрис- дикция данного государства. Действие нормативно-правового акта покругулицподчиняется об- щему правилу: он распространяется на всех лиц, находящихся на террито- рии его действия и являющихся его адресатами. Однако из этого правила имеются исключения: − иностранные граждане и лица без гражданства не могут быть субъектами ряда правоотношений (например, быть судьями, состоять на службе в Вооруженных силах Беларуси); − иностранные граждане, наделенные дипломатическим иммуните- том и пользующиеся правом экстерриториальности, не несут уголовной и административной ответственности по белорусскому законодательству; − некоторые нормативно-правовые акты Республики Беларусь рас- пространяют свое действие и на тех граждан Беларуси, которые находятся за ее пределами (например, Закон о гражданстве, Уголовный кодекс). Круг лиц, на которых распространяет свое действие тот или иной нормативно-правовой акт, может определяться также по признаку пола, возрасту (несовершеннолетние), профессиональной принадлежности (на- пример, военнослужащие), состоянию здоровья (инвалиды) и др. Систематизация нормативно-правовыхактов: понятиеивиды. Для того чтобы система законодательства была внутренне согласован- на и непротиворечива, нормально функционировала и развивалась, она нуж- дается в постоянном воздействии специального процесса – систематизации. Систематизация– это деятельность по упорядочиванию и совер- шенствованию нормативного материала путем его внешней и внутренней обработки с целью поддержания системности законодательства и обеспе- чения субъектов права необходимой нормативно-правовой информацией. Необходимость систематизации обусловлена тем, что постоянно идет процесс издания новых нормативно-правовых актов, с течением вре- мени некоторые акты фактически утрачивают силу, устаревают, накапли- ваются противоречия между юридическими предписаниями и т.п. Современная юриспруденция знает и использует в основном три вида (способа) систематизации – инкорпорацию, консолидацию и кодификацию. Инкорпорация – это вид систематизации, при котором нормативно- правовые акты подвергаются только внешней обработке (или вообще не подвергаются) и размещаются в определенном порядке – алфавитном, хронологическом, систематическом (предметном) в единых сборниках и других изданиях. Для инкорпорации характерны следующие черты. 1. Она может носить как официальный, так и неофициальный характер. 2. Субъектами инкорпорации могут быть органы государства, обще- ственные организации и частные лица. 96 3. Она не затрагивает нормативного содержания акта: нормы права инкорпорируются в том виде, в каком они действуют на момент система- тизации. 4. Нормативные акты могут инкорпорироваться как в том виде, в ка- ком они были приняты правотворческим органом, так и подвергаться внешней обработке. 5. Внешняя обработка заключается в том, что: − из текста удаляются отдельные статьи, пункты, абзацы, утратившие силу, и включаются все последующие (с момента издания акта) изменения; − исключаются части, которые не содержат нормативных предписаний; − в результате инкорпорации издается сборник законов, собрание законодательства или иной нормативный акт. Особой разновидностью собрания законодательства является свод законов, который представляет собой: − инкорпорированное издание нормативных актов высших органов власти (законодательной и исполнительной); − источник официального опубликования; − собрание всего действующего законодательства (в смысле, ука- занном в первом пункте перечисления) без какого-либо исключения. При консолидациинесколько близких по содержанию нормативных актов сводятся в один укрупненный нормативно-правовой акт, для того чтобы устранить множественность нормативных актов и обеспечить един- ства правового регулирования. Перечислим типичные черты этого вида систематизации. 1. Консолидация представляет собой своеобразный правотворческий прием(инкорпорация, даже официальная, отношения к правотворчеству не имеет). 2. Она проводится только правотворческими органами и лишь в от- ношении принятых ими актов. 3. При консолидации объединенные акты утрачивают силу, а вместо них действует вновь созданный нормативный акт, который имеет собст- венные официальные реквизиты (наименование, дату принятия, номер и подпись должностного лица). Консолидация по своей природе занимает промежуточное положе- ние между инкорпорацией и кодификацией. Кодификация– это такой вид систематизации, который имеет право- творческий характер и направлен на создание нового сводного норматив- но-правового акта (основ, кодекса и др.) путем коренной переработки дей- ствующего законодательства, для того чтобы обеспечить единое, внутрен- не согласованное регулирование определенной социальной сферы. Назовем характерные черты кодификации: 1. Она представляет собой наиболее сложную и совершенную форму систематизации. 97 2. По существу она является видомправотворчества, поскольку объектом кодификации выступают непосредственно нормы права. 3. Кодификацию всегда осуществляют только компетентные госу- дарственные органы на основании конституционных или других законных полномочий. 4. В отличие от инкорпорации, которая имеет постоянный характер, кодификация производится периодически, и ее результаты рассчитаны на длительный срок. 5. Она всегда вносит элемент новизны в правовое регулирование (это всегда некая «правовая реформа») и зачастую связана с крупными соци- альными преобразованиями. 6. Результатом кодификации является кодификационныйакт,кото- рый отличает: − юридическая и логическая целостность; − сводный характер (объединяет не утратившие своего значения нормативные предписания); − значительный объем и сложное строение; − широкий охват социальной сферы и главенствующее положение среди других отраслевых актов. Кодификационные акты – это прежде всего Основы законодательст- ва и кодексы. К ним относятся также уставы, положения, правила и др. Юридические коллизиииспособыихразрешения |