Уважение закона принадлежит законодательному сословию
![]()
|
Г.Ш. ШЕРШНИ Г.». ШЕРШЕИЕВИЧ права личности, Ь) принцип разделения властей, с) правовое самоограничение власти, d) подчиненность государства стоящему над ним праву. В действительности такою гарантиею является только сдерживающая сила общественного мнения. В новейшее время на место правового государства все настойчивее выдвигается «культурное государство» (Kulturstaat). Напряженное состояние, в котором находятся сейчас все государства, заставляет искать все новых источников политической силы. Опыт франко-прусской войны, в которой, по общему мнению, победу одержал школьный учитель, показал, какая огромная сила заключается в культурном развитии солдата. Русско-японская война еще раз подтвердила, что все преимущества на стороне той армии, солдаты которой проникнуты наибольшею сознательностью. Отсюда выяснилось все значение духовного момента для государственного могущества. Самая техника военная, все более усложняющаяся не только в морском, но и в сухопутном деле, настоятельно требует повышения уровня развития солдат, особых знаний, находчивости, инициативы. С другой стороны никогда еще состязание за международные рынки не достигало такой остроты, как в последнее время. Можно сказать, что для каждого государства состояние его промышленности и торговли есть вопрос его политического существования. В так называемое мирное время идет постоянная и ожесточенная война между государствами за экономическое преобладание. И здесь опыт показывает, какую роль играет духовный момент, высота развития рабочих и размах коммерческой инициативы их руководителей. Государство уже не может предлагать гражданам предаваться мирно своим занятиям, оставив всецело власти заботу о внешней безопасности. Сейчас эта последняя требует настоятельно сознательной помощи со стороны патриотически настроенных граждан. Но сочувствие гражданина государству зависит от того, что дает ему государство [...]. [...] Прежде всего государство ставит себе задачей 328 народное образование. Оно не только считает себя обязанным предоставить каждому подрастающему гражданину возможность элементарного знания, но и признает себя в праве требовать от каждого гражданина приобщения к культуре. Современное государство уже не довольствуется наблюдением, как граждане его, побуждаемые личным интересом, поднимают экономическую производительность страны. Оно само спешит содействовать экономической деятельности частных хозяйств организацией кредита, страхования, улучшением путей сообщения, отыскиванием новых рынков, устройством образцовых хозяйств и т. п. С другой стороны оно стремится развить в гражданах свободную инициативу, которая давала бы возможность наилучшего использования этих условий. Свободная инициатива предполагает чувство свободы, которое развивается только на почве строгой законности и доверия к общественным силам [...]. ■ Форма государства [классификация государственных форм] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. IV [...] Историческая и современная нам действительность представляет чрезвычайное разнообразие государственных форм. Классификация их, установление основных типов всегда привлекали к себе внимание мыслителей. К разрешению этой задачи подходили не только с одной логической стороны, но вносили и политический момент, обусловленный интересами исторической эпохи [...]. С точки зрения цели классификации должна быть принята в соображение та сторона, которая является наиболее существенной для внутреннего государственного и правового порядка. Такою стороною необходимо признать государственное устройство [...]. Монархия есть такая форма государства, в которой имеется единоличный, наследственный и безответ-твенный орган власти. Источник силы этого органа заключается в исторической традиции, в мистическом 328 ГЛ. ШЕРШЕНЕВИЧ уважении или к самой идее монархии или к долго царствующей династии. В представлении неразвитого человека абстрактная власть только и умещается в образе живого человека. Личные качества монарха, его ум или неразвитость, доброта или жестокость, смелость или трусость, имеют уже второстепенное значение, способствуя лишь повышению или понижению монархических чувств в стране [...]. Историческая действительность представляет нам два вида монархии: абсолютную и ограниченную или конституционную. В исторической последовательности абсолютная монархия предшествует конституционной и, даже уступив ей место, долго оказывает влияние на свою преемницу. Под именем абсолютной монархии, автократии, самодержавия понимается такая форма государства, при которой вся государственная власть полностью . сосредоточивается в руках одного человека: князя, короля, царя, императора. Законодательство, управление, суд своими источниками сходятся все в этом центре. Никакой конкурирующей власти в государстве не может быть — все существующие власти производны от власти монарха. В XIX столетии вся Западная Европа перешла от абсолютной монархии к монархии конституционной. Сущность конституционной монархии заключается не в разделении властей, потому что государственная власть неделима, и не в обособлении функций власти, потому что оно противоречит действительности. В самом деле, в появлении нового закона соучаствуют монарх и парламент при всякой форме конституционной монархии, а при парламентаризме — парламент, главная задача которого законодательство, оказывает решительное влияние на управление. В конституционной монархии имеются два органа власти и между ними образуется совместное властвование, при чем роль каждого органа определяется обыкновенно в особом акте, называемом конституцией [...]. Другим основным государственным типом являет-eldli ся республика [...]. Республиканская форма разделяется на два вида: на непосредственную республику и представительную республику. Первый из этих видов характеризуется тем, что народ принимает непосредственно, в полном составе, участие в законодательной, а отчасти и правительственной деятельности. Такая непосредственная демократия встречается в Древней Греции, и до наших дней сохранилась, хотя не в полной своей сущности, в нескольких кантонах Швейцарии. Увеличение населения современных государств сделало совершенно неосуществимой непосредственную республику, которая должна была в Новое время принять вид представительной республики, характеризующейся тем, что государственная власть сосредоточивается в руках выборных лиц, которым доверяется издание законов, направление исполнительной власти и контроль над нею. Представительная республика получает свое наименование от выборных лиц, которым присваивается имя народных представителей. Но это народные избранники, а не народные представители, потому что неизвестно, кого они представляют [...]. [...] Идея представительства есть остаток средневекового взгляда на государство с частной точки зрения, перенесение в публичное право частноправовых институтов [...]. | Формы права [понятие формы праве; многообразие форм права; закон и его виды; пределы действия закона] Шершеневнч Г.Ф. Общая теория права. Вып. II [...] Право, с развиваемой мною точки зрения, — пто правила общежития, поддерживаемые государственною властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна. Е.Н. ТРУБЕЦКОЙ Соответственно с этим определением в понятие государства входят следующие три элемента: 1) власть, обладающая указанными признаками самостоятельности и исключительности; 2) совокупность лиц, подчиненных этой власти, — народ и 3) территория. Подроб ная характеристика каждого из этих признаков в отдельности входит в область государственного права, | Право и нравственность [определение права и его признаки; отличие правовых норм от норм нравственности] Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права [...] Согласно высказанному мною раньше опреде лению: «право есть внешняя свобода, предоставление)я и ограниченная нормой». Нетрудно убедиться, что определение это заключает в себе именно те существен ные признаки права, которых недостает другим, рас смотренным нами, определениям. Значительная часть этих определений считает характерным для права то, что оно является созданием государства или пользуо i ся его признанием; но мы видели, что право может существовать и помимо государства, что оно предш<> ствует государству и обусловливает его собою; точно так же несущественным является для права призм.i ние его каким-либо внешним авторитетом: ибо прайм обусловливает собою всякий авторитет. Другие опрн деления считают существенными признаками понятии права принуждение, силу, интерес, осуществлении мира, нравственное содержание правовых норм; один-ко, несущественность всех этих признаков для прапп наглядно доказывается тем, что право сплошь да рядом осуществляется безо всякого принуждения и на силия, что существует правовые нормы, не выражаю щие в себе интересов, не направленные к осущестилп нию мира и, наконец, безнравственные по своему Ц содержанию. За устранением всех перечисленных признаков право все-таки не перестает быть правом; существенными же признаками каждого данного понятия могут признаваться только те, с уничтожением коих уничтожается самое понятие; с этой точки зрения нетрудно убедиться в том, что в формулированном в Начале курса определении даны именно существен- |иые признаки права; отсутствие внешней свободы |сть синоним бесправия: лицо, лишенное внешней свободы, есть лицо вполне бесправное; стало быть, внешняя свобода является необходимым, существенным признаком права. Точно так же не может быть права и при отсутствии таких правил или норм, которые бы, с одной стороны, предоставляли отдель-ш.1и лицам определенную сферу внешней свободы, к с другой стороны, ограничивали бы внешнюю сво-боду лица: безграничный произвол, так же, как и Гсутствие свободы, есть синоним отсутствия права; №ало быть, норма, кладущая предел произволу или, ffo то же, ограничивающая внешнюю свободу одних НИЦ во имя внешней свободы других лиц, также яв-шется существенным признаком права. Заключая в ||бе существенные признаки права, наше определе-■е вместе с тем достаточно широко, чтобы понять в ■е все формы права: под него подойдут не только нормы права, установленные и признанные государ-ИДом или каким бы то ни было внешним авторите-'Ом, но и те нормы, на которых утверждается самый вторитет государства и всякий вообще внешний ав-Иритет [...]. В самом деле, уважение к внешней свободе ближ-1го требуется не только правом, но и нравственнос-|К>: есть множество нравственных норм, которые отвинчивают произвол одних лиц во имя внешней сво-■ \i.i других; так, нравственные нормы воспрещают ■Сть, убивать, наносить ближним побои, следова-шно, они, подобно нормам правовым, ограждают иишнюю свободу лица против насилий и всяких во-Лщо проявлений чужого произвола. Отсюда, по-види-шму, можно заключить, что данное нами определение |Mnu не заключает в себе тех признаков, на основа- о/и Е.Н. ТРУБЕЦКОМ || ТРУБЕЦКОЙ нии которых можно было бы отличить нормы правовые от норм нравственных. Возражение это, однако, может показаться основательным только с первого взгляда. Оно могло бы иметь силу только в том случае, если бы нравственность и право были сферами, взаимно друг друга исключающими, так, чтобы нравственное правило не могло бы быть вместе с тем и правовым, а правовая норма не могла бы быть вместе с тем и нравственною. На самом деле, как раз наоборот, область нравственности и область права не только не исключают друг друга, но находятся в тесном взаимном соприкосновении, так что одни и те же нормы могут одновременно заключать и себе и правовое и нравственное содержание. Как уже было раньше замечено, далеко не все правовые нормы нравственны по своему содержанию, но случаи совпа дения правовых и нравственных требований далеко но редки. Вот почему нельзя требовать от определения права, чтобы оно из себя исключало все те правила и нормы, которые содержат в себе нравственные требо вания [...]. Во множестве исследований и учебников, тракту ющих о существе права, одно из существенных отли чий права и нравственности выражается в следующей формуле: нравственность есть закон внутренний, пра во — закон внешний; нравственность регулирует ни только внешнее поведение, но и внутреннее настрое ние, напротив, право регулирует исключительно внеш< нее поведение, только внешнюю сферу человеческих действий — для него безразлично, из какого настрое* ния проистекают эти действия. Различие между правом и нравственностью вм ражено здесь не совсем точно: поскольку внешнее по ведение обусловливается внутренним настроением, последнее далеко не безразлично для права. В частно" сти, в праве уголовном прямо принимаются во Biiit'j мание внутренние побуждения, мотивы, вызвавшие то или дгаугое преступное деяние. Для права далеко им безразлично, совершено ли преступление с заранен обдуманным намерением или под влиянием внезаи» и/0 ного раздражения, действовал ли преступник в пол ном сознании или же он вследствие психического расстройства или умственной незрелости, не сознавал значения своих поступков; уголовное право принимает во внимание не только внешнее поведение преступника, но и степень злой воли, обусловливавшей это поведение. Поэтому, разумеется, нельзя согласиться с утверждением, будто психическое настроение безразлично для права. Различие между правом и нравственностью выражается вовсе не в том, что право «не принимает во внимание внутреннего настроения», а в том, что внутреннее настроение, мотивы, вызывающие те или другие действия, не составляют содержания права [...]. Основное различие между правом и нравственностью, согласно всему сказанному в предшествовавшем изложении, может быть выражено таким образом: содержанием права являются исключительно внешняя свобода лица. Содержанием нравственности является добро, или благо, причем требования добра могут касаться как сферы внутренних, так и внешних проявлений нашей свободы, как действий лица, так и его настроения. В область права входят все вообще требования, касающиеся внешней свободы лица, все те правила или нормы, которые ее представляют и ограничивают, независимо от того, нравственны или безнравственны эти нормы, служат или не служат они целям добра. В область нравственности входят все вообще правила или нормы, предписывающие осуществлять добро, независимо от того, имеют или не имеют эти предписания правовое значение, касаются ли они внешней сферы действий или только внутренней сферы настроения лица. С одной стороны, нравственные предписания объемлют в себе часть нравственности; но вместе с тем существует множество таких нравственных требований, которые не имеют правового значения, и много таких правовых норм, которые или вовсе не имеют нравственного содержания или же даже прямо •безнравственны. Нравственность и право в их взаимных отношениях могут быть сравнены с двумя пересекающимися окружностями: у них есть, с одной сторо- 3/7 ^ ЕЛ. ТРУБЕЦКОЙ ![]() 1 Формы (источники) права [разделение форм права по условиям его обязательности; три основные источника права: закон, обычай, прецедент; понятие и виды законов; действие закона! Трубецкой Е.И. Лекции по энциклопедии права Источники права. Мы уже убедились в предшествовавшем изложении, что в зависимости оттого, чем обусловливается обязательность правовых норм, все они могут быть разделены на две различные группы, причислены к двум основным формам права. Все те правовые нормы, коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (напр., государства, церкви, вообще того или другого организованного общества) суть нормы права позитивного или положительного. Напротив того, все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного. Общественный авторитет, создающий нормы права позитивного, выражается и проявляется двумя различными способами, а соответственно с этим и позитивное право, в свою очередь, распадается на две основные формы. Во-первых, нормы позитивного права могут возникать вследствие прямого предписания власти, представляющей собой авторитет того или другого общества и установляющей законы, обязательные для всех его членов. Таков наиболее распространенный способ возникновения правовых норм в человеческих обществах, достигших известной ступени развития: так именно возникает большая часть правовых О норм в государстве, церкви и международном союзе государств. Но законодательство — далеко не единственная форма проявления общественного авторитета и, следовательно, — далеко не единственный способ возникновения позитивного права. Нормы позитивного права могут возникать и слагаться помимо всякого вмешательства законодателя и вообще власти: они могут слагаться сами собою, путем обычая, причем в последнем случае основанием их обязательности служит авторитет той или другой общественной среды, подчиняющейся обычаю [...]. Соответственно с этими двумя главными способами образования норм, юристы обыкновенно различают две основные формы позитивного права — закон и обычай. Рядом с этими основными формами нрава ученые отмечают еще некоторые побочные — административные распоряжения, судебную практику, право юристов. В последующем изложении нам придется рассмотреть, действительно ли этим названиям соответствуют самостоятельные формы права. Перечисленные формы права нередко называются также источниками права. Термин «источник права» принадлежит к числу таких, с коими приходится •жеминутно сталкиваться при изучении юридических наук, вследствие чего здесь представляется необходимым разъяснить его значение [...]. [...] Под источниками права следует подразумевать те причины или условия, которые сообщают известным правилам значение норм позитивного права. Все эти причины или условия, собственно говоря, сводятся к одному первоначальному условию, следовательно, к одному первоначальному источнику позитивного права: таковым является авторитет того общества людей, н котором действуют данные нормы позитивного права. Мы уже знаем, что необходимый признак всякого шюбще позитивного права в отличие от права есте-• гиенного заключается в том, что обязательность пер-мых обусловливается всегда каким-либо общественным тторитетом [...]. [...] Первоначальным источником позитивного пра-ц,| является тот или другой общественный авторитет, устанавливающий правовые нормы; закон, обычай и 378 ![]() ния документа и т. д. Между прочим, уже само явление установления обязанностей путем договора, акта, состоящего из предложения (оферты) и принятая (акцепта) , представляет характерное для права, чуждое нравственности, явление, объясняющееся, атрибутивною природою подлежащей этики и представляющее акт предложения долга для закрепления, с одной стороны, акт закрепления за собою предлагаемого, с другой стороны. То же относится к разным другим актам, направленным на такое или иное изменение правоотношений, к т. н. юридическим сделкам, представляющим распоряжения правовыми обязанностями—правами, к уступке своих прав, т. е. долгов других, третьим лицам (за вознаграждение или безвозмездно) и иным актам распоряжения чужими обязанностями, как своим добром, что в нравственности немыслимо, и т. д. Так как указанные характерные особенности интеллектуального состава и проекций правовой психики, в отличие от нравственной, связаны с атрибутивной природой подлежащих эмоций долга, то адекватным, научно подходящим классом для отнесения соответственных общих положений и их дальнейшей (в будущем) разработки является именно класс этических переживаний с императивно-атрибутивными эмоциями, а не какой-либо другой класс; отнесение к иному классу означало бы образование научно уродливых теорий, хромающих, прыгающих или абсолютно ложных. Господствующее мнение, как увидим ниже, сводить право к велениям (положительным приказам и запретам), обращенным к гражданам со стороны других, причем спор идет о том, в чем состоят отличительные признаки этих велений от других, в принудительности, в происхождении их от государства или признании с его стороны и т. п. При таком определении природы права необъяснимо, откуда является указанный интеллектуальный состав правовых явлений, откуда являются правоотношения, права сторон, противостоящих обязанным, и т. д. Вообще, отнесение установленных» нами выше относительно права в нашем смысле императивно-атрибутивных этических пережи-422 ваний к каким бы то ни было велениям, от кого бы они II. ЛЕМИРЙ ни исходили, означало бы образование абсолютно ложных теорий. Но даже и в том случае, если на место велений поставить наше понятие императивно-атрибутивных этических переживаний, то все-таки при отнесении установленных выше положений об интеллектуальном составе, проекциях и т. д. специально к праву в смысле юридического словоупотребления, т. е. только к некоторым из правовых явлений в нашем смысле, к тем, в пользу которых имеется признание со стороны государства, и т. д., — получились бы научно уродливые теории; а именно это были бы хромающие теории, учения, отнесенные к слишком узкому классу, так же как, напр., положение, что «старые люди нуждаются в питании» (как если бы прочие люди и прочие живые существа не нуждались в питании). Кроме указанных выше характерных особенностей права и нравственности с атрибутивной природой права, с одной стороны, и с чисто императивной природой нравственности, с другой стороны, связано множество других специальных, для этих двух ветвей этики различных, причинных свойств и тенденций, так что предлагаемая классификация представляет базис для создания двух обширных систем адекватных теорий (двух теоретических наук). Дальнейшее изложение ограничивается пока краткими (без обстоятельной разработки) указаниями тех из относящихся сюда положений, которые представляются наиболее необходимыми для общей характеристики права и нравственности и сознательного отношения к праву и его изучению. |