Уважение закона принадлежит законодательному сословию

• Название: Уважение закона принадлежит законодательному сословию
• Дата: 26.07.2021
• Размер: 1.36 Mb.
• Имя файла: 33__33__33__33__33__33__33__33__33__33__33_KhRESTOMATIYa_RAD_KO_.doc
• Тип: Закон; #225385
• страница: 10 из 24

Г.Ш. ШЕРШНИ

Г.». ШЕРШЕИЕВИЧ

права личности, Ь) принцип разделения властей, с) пра­вовое самоограничение власти, d) подчиненность го­сударства стоящему над ним праву. В действительнос­ти такою гарантиею является только сдерживающая сила общественного мнения.

В новейшее время на место правового государства все настойчивее выдвигается «культурное государ­ство» (Kulturstaat). Напряженное состояние, в котором находятся сейчас все государства, заставляет искать все новых источников политической силы. Опыт фран­ко-прусской войны, в которой, по общему мнению, победу одержал школьный учитель, показал, какая ог­ромная сила заключается в культурном развитии сол­дата. Русско-японская война еще раз подтвердила, что все преимущества на стороне той армии, солдаты ко­торой проникнуты наибольшею сознательностью. От­сюда выяснилось все значение духовного момента для государственного могущества. Самая техника военная, все более усложняющаяся не только в морском, но и в сухопутном деле, настоятельно требует повышения уровня развития солдат, особых знаний, находчивости, инициативы.

С другой стороны никогда еще состязание за меж­дународные рынки не достигало такой остроты, как в последнее время. Можно сказать, что для каждого го­сударства состояние его промышленности и торговли есть вопрос его политического существования. В так называемое мирное время идет постоянная и ожесто­ченная война между государствами за экономическое преобладание. И здесь опыт показывает, какую роль играет духовный момент, высота развития рабочих и размах коммерческой инициативы их руководителей. Государство уже не может предлагать гражданам предаваться мирно своим занятиям, оставив всецело власти заботу о внешней безопасности. Сейчас эта последняя требует настоятельно сознательной помощи со стороны патриотически настроенных граждан. Но сочувствие гражданина государству зависит от того, что дает ему государство [...].

[...] Прежде всего государство ставит себе задачей 328 народное образование. Оно не только считает себя

обязанным предоставить каждому подрастающему гражданину возможность элементарного знания, но и признает себя в праве требовать от каждого гражда­нина приобщения к культуре. Современное государ­ство уже не довольствуется наблюдением, как гражда­не его, побуждаемые личным интересом, поднимают экономическую производительность страны. Оно само спешит содействовать экономической деятельности частных хозяйств организацией кредита, страхования, улучшением путей сообщения, отыскиванием новых рынков, устройством образцовых хозяйств и т. п. С дру­гой стороны оно стремится развить в гражданах сво­бодную инициативу, которая давала бы возможность наилучшего использования этих условий. Свободная инициатива предполагает чувство свободы, которое развивается только на почве строгой законности и доверия к общественным силам [...].

■ Форма государства

[классификация государственных форм]

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. IV

[...] Историческая и современная нам действитель­ность представляет чрезвычайное разнообразие госу­дарственных форм. Классификация их, установление основных типов всегда привлекали к себе внимание мыслителей. К разрешению этой задачи подходили не только с одной логической стороны, но вносили и по­литический момент, обусловленный интересами исто­рической эпохи [...].

С точки зрения цели классификации должна быть принята в соображение та сторона, которая является наиболее существенной для внутреннего государствен­ного и правового порядка. Такою стороною необходи­мо признать государственное устройство [...].

Монархия есть такая форма государства, в кото­рой имеется единоличный, наследственный и безответ-твенный орган власти. Источник силы этого органа заключается в исторической традиции, в мистическом 328

ГЛ. ШЕРШЕНЕВИЧ

уважении или к самой идее монархии или к долго царствующей династии. В представлении неразвитого человека абстрактная власть только и умещается в образе живого человека. Личные качества монарха, его ум или неразвитость, доброта или жестокость, смелость или трусость, имеют уже второстепенное значение, способствуя лишь повышению или понижению монар­хических чувств в стране [...].

Историческая действительность представляет нам два вида монархии: абсолютную и ограниченную или конституционную. В исторической последовательности абсолютная монархия предшествует конституционной и, даже уступив ей место, долго оказывает влияние на свою преемницу.

Под именем абсолютной монархии, автократии, самодержавия понимается такая форма государства, при которой вся государственная власть полностью . сосредоточивается в руках одного человека: князя, короля, царя, императора. Законодательство, управле­ние, суд своими источниками сходятся все в этом цен­тре. Никакой конкурирующей власти в государстве не может быть — все существующие власти производны от власти монарха.

В XIX столетии вся Западная Европа перешла от абсолютной монархии к монархии конституционной. Сущность конституционной монархии заключается не в разделении властей, потому что государственная власть неделима, и не в обособлении функций власти, потому что оно противоречит действительности. В са­мом деле, в появлении нового закона соучаствуют мо­нарх и парламент при всякой форме конституционной монархии, а при парламентаризме — парламент, глав­ная задача которого законодательство, оказывает ре­шительное влияние на управление. В конституционной монархии имеются два органа власти и между ними образуется совместное властвование, при чем роль каждого органа определяется обыкновенно в особом акте, называемом конституцией [...].

Другим основным государственным типом являет-eldli ся республика [...].

Республиканская форма разделяется на два вида: на непосредственную республику и представительную республику. Первый из этих видов характеризуется тем, что народ принимает непосредственно, в полном составе, участие в законодательной, а отчасти и прави­тельственной деятельности. Такая непосредственная демократия встречается в Древней Греции, и до наших дней сохранилась, хотя не в полной своей сущности, в нескольких кантонах Швейцарии. Увеличение населе­ния современных государств сделало совершенно нео­существимой непосредственную республику, которая должна была в Новое время принять вид представи­тельной республики, характеризующейся тем, что го­сударственная власть сосредоточивается в руках вы­борных лиц, которым доверяется издание законов, направление исполнительной власти и контроль над нею.

Представительная республика получает свое наи­менование от выборных лиц, которым присваивается имя народных представителей. Но это народные из­бранники, а не народные представители, потому что неизвестно, кого они представляют [...].

[...] Идея представительства есть остаток средне­векового взгляда на государство с частной точки зре­ния, перенесение в публичное право частноправовых институтов [...].

| Формы права

[понятие формы праве; многообразие форм права; закон и его
виды; пределы действия закона]

Шершеневнч Г.Ф. Общая теория права. Вып. II

[...] Право, с развиваемой мною точки зрения, — пто правила общежития, поддерживаемые государ­ственною властью. Чтобы подданные могли ознако­миться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в оп­ределенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна.

Е.Н. ТРУБЕЦКОЙ

Соответственно с этим определением в понятие госу­дарства входят следующие три элемента: 1) власть, обладающая указанными признаками самостоятельно­сти и исключительности; 2) совокупность лиц, подчи­ненных этой власти, — народ и 3) территория. Подроб ная характеристика каждого из этих признаков в от­дельности входит в область государственного права,
| Право и нравственность

[определение права и его признаки; отличие правовых норм
от норм нравственности]

Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права

[...] Согласно высказанному мною раньше опреде лению: «право есть внешняя свобода, предоставление)я и ограниченная нормой». Нетрудно убедиться, что оп­ределение это заключает в себе именно те существен ные признаки права, которых недостает другим, рас смотренным нами, определениям. Значительная часть этих определений считает характерным для права то, что оно является созданием государства или пользуо i ся его признанием; но мы видели, что право может существовать и помимо государства, что оно предш<> ствует государству и обусловливает его собою; точно так же несущественным является для права призм.i ние его каким-либо внешним авторитетом: ибо прайм обусловливает собою всякий авторитет. Другие опрн деления считают существенными признаками понятии права принуждение, силу, интерес, осуществлении мира, нравственное содержание правовых норм; один-ко, несущественность всех этих признаков для прапп наглядно доказывается тем, что право сплошь да ря­дом осуществляется безо всякого принуждения и на силия, что существует правовые нормы, не выражаю щие в себе интересов, не направленные к осущестилп нию мира и, наконец, безнравственные по своему Ц содержанию.

За устранением всех перечисленных признаков право все-таки не перестает быть правом; существен­ными же признаками каждого данного понятия мо­гут признаваться только те, с уничтожением коих уничтожается самое понятие; с этой точки зрения не­трудно убедиться в том, что в формулированном в Начале курса определении даны именно существен-

|иые признаки права; отсутствие внешней свободы |сть синоним бесправия: лицо, лишенное внешней свободы, есть лицо вполне бесправное; стало быть, внешняя свобода является необходимым, существен­ным признаком права. Точно так же не может быть права и при отсутствии таких правил или норм, ко­торые бы, с одной стороны, предоставляли отдель-ш.1и лицам определенную сферу внешней свободы, к с другой стороны, ограничивали бы внешнюю сво-боду лица: безграничный произвол, так же, как и Гсутствие свободы, есть синоним отсутствия права; №ало быть, норма, кладущая предел произволу или, ffo то же, ограничивающая внешнюю свободу одних НИЦ во имя внешней свободы других лиц, также яв-шется существенным признаком права. Заключая в ||бе существенные признаки права, наше определе-■е вместе с тем достаточно широко, чтобы понять в ■е все формы права: под него подойдут не только нормы права, установленные и признанные государ-ИДом или каким бы то ни было внешним авторите-'Ом, но и те нормы, на которых утверждается самый вторитет государства и всякий вообще внешний ав-Иритет [...].

В самом деле, уважение к внешней свободе ближ-1го требуется не только правом, но и нравственнос-|К>: есть множество нравственных норм, которые от­винчивают произвол одних лиц во имя внешней сво-■ \i.i других; так, нравственные нормы воспрещают ■Сть, убивать, наносить ближним побои, следова-шно, они, подобно нормам правовым, ограждают иишнюю свободу лица против насилий и всяких во-Лщо проявлений чужого произвола. Отсюда, по-види-шму, можно заключить, что данное нами определение |Mnu не заключает в себе тех признаков, на основа- о/и

Е.Н. ТРУБЕЦКОМ

|| ТРУБЕЦКОЙ

нии которых можно было бы отличить нормы право­вые от норм нравственных.

Возражение это, однако, может показаться основа­тельным только с первого взгляда. Оно могло бы иметь силу только в том случае, если бы нравственность и право были сферами, взаимно друг друга исключаю­щими, так, чтобы нравственное правило не могло бы быть вместе с тем и правовым, а правовая норма не могла бы быть вместе с тем и нравственною. На самом деле, как раз наоборот, область нравственности и об­ласть права не только не исключают друг друга, но находятся в тесном взаимном соприкосновении, так что одни и те же нормы могут одновременно заключать и себе и правовое и нравственное содержание. Как уже было раньше замечено, далеко не все правовые нормы нравственны по своему содержанию, но случаи совпа дения правовых и нравственных требований далеко но редки. Вот почему нельзя требовать от определения права, чтобы оно из себя исключало все те правила и нормы, которые содержат в себе нравственные требо вания [...].

Во множестве исследований и учебников, тракту ющих о существе права, одно из существенных отли чий права и нравственности выражается в следующей формуле: нравственность есть закон внутренний, пра во — закон внешний; нравственность регулирует ни только внешнее поведение, но и внутреннее настрое ние, напротив, право регулирует исключительно внеш< нее поведение, только внешнюю сферу человеческих действий — для него безразлично, из какого настрое* ния проистекают эти действия.

Различие между правом и нравственностью вм ражено здесь не совсем точно: поскольку внешнее по ведение обусловливается внутренним настроением, последнее далеко не безразлично для права. В частно" сти, в праве уголовном прямо принимаются во Biiit'j мание внутренние побуждения, мотивы, вызвавшие то или дгаугое преступное деяние. Для права далеко им безразлично, совершено ли преступление с заранен обдуманным намерением или под влиянием внезаи» и/0 ного раздражения, действовал ли преступник в пол

ном сознании или же он вследствие психического расстройства или умственной незрелости, не созна­вал значения своих поступков; уголовное право при­нимает во внимание не только внешнее поведение преступника, но и степень злой воли, обусловливав­шей это поведение.

Поэтому, разумеется, нельзя согласиться с утвер­ждением, будто психическое настроение безразлич­но для права. Различие между правом и нравствен­ностью выражается вовсе не в том, что право «не принимает во внимание внутреннего настроения», а в том, что внутреннее настроение, мотивы, вызыва­ющие те или другие действия, не составляют содер­жания права [...].

Основное различие между правом и нравственно­стью, согласно всему сказанному в предшествовавшем изложении, может быть выражено таким образом: со­держанием права являются исключительно внешняя свобода лица. Содержанием нравственности является добро, или благо, причем требования добра могут ка­саться как сферы внутренних, так и внешних проявле­ний нашей свободы, как действий лица, так и его на­строения. В область права входят все вообще требова­ния, касающиеся внешней свободы лица, все те правила или нормы, которые ее представляют и ограничивают, независимо от того, нравственны или безнравственны эти нормы, служат или не служат они целям добра. В область нравственности входят все вообще правила или нормы, предписывающие осуществлять добро, независимо от того, имеют или не имеют эти предпи­сания правовое значение, касаются ли они внешней сферы действий или только внутренней сферы настро­ения лица. С одной стороны, нравственные предписа­ния объемлют в себе часть нравственности; но вместе с тем существует множество таких нравственных тре­бований, которые не имеют правового значения, и много таких правовых норм, которые или вовсе не имеют нравственного содержания или же даже прямо •безнравственны. Нравственность и право в их взаим­ных отношениях могут быть сравнены с двумя пересе­кающимися окружностями: у них есть, с одной сторо- 3/7

^

ЕЛ. ТРУБЕЦКОЙ

ны, общая сфера — сфера пересечения, в которой предписания их совпадают, и вместе с тем две отдель­ные области, в коих их требования частью не сходятся между собою, частью даже прямо противоречат друг другу [...].

1 Формы (источники) права

[разделение форм права по условиям его обязательности; три
основные источника права: закон, обычай, прецедент; понятие и
виды законов; действие закона!

Трубецкой Е.И. Лекции по энциклопедии права

Источники права. Мы уже убедились в предше­ствовавшем изложении, что в зависимости оттого, чем обусловливается обязательность правовых норм, все они могут быть разделены на две различные группы, причислены к двум основным формам права. Все те правовые нормы, коих обязательность обусловливает­ся санкцией того или другого внешнего авторитета (напр., государства, церкви, вообще того или другого организованного общества) суть нормы права позитив­ного или положительного. Напротив того, все те пра­вовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного.

Общественный авторитет, создающий нормы пра­ва позитивного, выражается и проявляется двумя раз­личными способами, а соответственно с этим и пози­тивное право, в свою очередь, распадается на две ос­новные формы. Во-первых, нормы позитивного права могут возникать вследствие прямого предписания вла­сти, представляющей собой авторитет того или друго­го общества и установляющей законы, обязательные для всех его членов. Таков наиболее распространен­ный способ возникновения правовых норм в челове­ческих обществах, достигших известной ступени раз­вития: так именно возникает большая часть правовых О норм в государстве, церкви и международном союзе

государств. Но законодательство — далеко не един­ственная форма проявления общественного авторите­та и, следовательно, — далеко не единственный спо­соб возникновения позитивного права.

Нормы позитивного права могут возникать и сла­гаться помимо всякого вмешательства законодателя и вообще власти: они могут слагаться сами собою, путем обычая, причем в последнем случае основанием их обязательности служит авторитет той или другой об­щественной среды, подчиняющейся обычаю [...].

Соответственно с этими двумя главными способа­ми образования норм, юристы обыкновенно различа­ют две основные формы позитивного права — закон и обычай. Рядом с этими основными формами нрава ученые отмечают еще некоторые побочные — админи­стративные распоряжения, судебную практику, право юристов. В последующем изложении нам придется рассмотреть, действительно ли этим названиям соот­ветствуют самостоятельные формы права.

Перечисленные формы права нередко называют­ся также источниками права. Термин «источник пра­ва» принадлежит к числу таких, с коими приходится •жеминутно сталкиваться при изучении юридических наук, вследствие чего здесь представляется необходи­мым разъяснить его значение [...].

[...] Под источниками права следует подразумевать те причины или условия, которые сообщают известным правилам значение норм позитивного права. Все эти причины или условия, собственно говоря, сводятся к одному первоначальному условию, следовательно, к одному первоначальному источнику позитивного пра­ва: таковым является авторитет того общества людей, н котором действуют данные нормы позитивного пра­ва. Мы уже знаем, что необходимый признак всякого шюбще позитивного права в отличие от права есте-• гиенного заключается в том, что обязательность пер-мых обусловливается всегда каким-либо общественным тторитетом [...].

[...] Первоначальным источником позитивного пра-ц,| является тот или другой общественный авторитет, устанавливающий правовые нормы; закон, обычай и 378

ЯН у. ветрджмцкмн

ния документа и т. д. Между прочим, уже само явление установления обязанностей путем договора, акта, со­стоящего из предложения (оферты) и принятая (акцеп­та) , представляет характерное для права, чуждое нрав­ственности, явление, объясняющееся, атрибутивною природою подлежащей этики и представляющее акт предложения долга для закрепления, с одной стороны, акт закрепления за собою предлагаемого, с другой стороны. То же относится к разным другим актам, направленным на такое или иное изменение правоот­ношений, к т. н. юридическим сделкам, представляю­щим распоряжения правовыми обязанностями—пра­вами, к уступке своих прав, т. е. долгов других, третьим лицам (за вознаграждение или безвозмездно) и иным актам распоряжения чужими обязанностями, как сво­им добром, что в нравственности немыслимо, и т. д.

Так как указанные характерные особенности ин­теллектуального состава и проекций правовой психи­ки, в отличие от нравственной, связаны с атрибутив­ной природой подлежащих эмоций долга, то адекватным, научно подходящим классом для отнесения соответ­ственных общих положений и их дальнейшей (в буду­щем) разработки является именно класс этических переживаний с императивно-атрибутивными эмоция­ми, а не какой-либо другой класс; отнесение к иному классу означало бы образование научно уродливых теорий, хромающих, прыгающих или абсолютно лож­ных. Господствующее мнение, как увидим ниже, сво­дить право к велениям (положительным приказам и запретам), обращенным к гражданам со стороны дру­гих, причем спор идет о том, в чем состоят отличитель­ные признаки этих велений от других, в принудитель­ности, в происхождении их от государства или при­знании с его стороны и т. п. При таком определении природы права необъяснимо, откуда является указан­ный интеллектуальный состав правовых явлений, от­куда являются правоотношения, права сторон, проти­востоящих обязанным, и т. д. Вообще, отнесение уста­новленных» нами выше относительно права в нашем смысле императивно-атрибутивных этических пережи-422 ваний к каким бы то ни было велениям, от кого бы они

II. ЛЕМИРЙ

ни исходили, означало бы образование абсолютно лож­ных теорий. Но даже и в том случае, если на место ве­лений поставить наше понятие императивно-атрибутив­ных этических переживаний, то все-таки при отнесении установленных выше положений об интеллектуальном составе, проекциях и т. д. специально к праву в смысле юридического словоупотребления, т. е. только к некото­рым из правовых явлений в нашем смысле, к тем, в пользу которых имеется признание со стороны государ­ства, и т. д., — получились бы научно уродливые теории; а именно это были бы хромающие теории, учения, отне­сенные к слишком узкому классу, так же как, напр., по­ложение, что «старые люди нуждаются в питании» (как если бы прочие люди и прочие живые существа не нуж­дались в питании).

Кроме указанных выше характерных особеннос­тей права и нравственности с атрибутивной природой права, с одной стороны, и с чисто императивной при­родой нравственности, с другой стороны, связано мно­жество других специальных, для этих двух ветвей эти­ки различных, причинных свойств и тенденций, так что предлагаемая классификация представляет базис для создания двух обширных систем адекватных теорий (двух теоретических наук).

Дальнейшее изложение ограничивается пока крат­кими (без обстоятельной разработки) указаниями тех из относящихся сюда положений, которые представ­ляются наиболее необходимыми для общей характери­стики права и нравственности и сознательного отно­шения к праву и его изучению.