Хрестоматия по тгп Радько. Хрестоматия по теории государства и права

• Название: Хрестоматия по теории государства и права
• Анкор: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Дата: 09.03.2017
• Размер: 3 Mb.
• Имя файла: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Тип: Документы; #3590
• страница: 25 из 73

Таким образом, все приводимые примеры якобы дозволительных норм оказываются несостоятельными. Остается разобрать еще один довод, более общего ха­рактера. Отстаивая существование дозволительных норм и стараясь объяснить их значение, некоторые отвергают и то общее положение, что все незапрещен-ное дозволено. В подтверждение указывают, что не запретить не то же, что позволить. Отсутствие запрета не создает еще права на незапрещенное действие; напротив, дозволение чего-либо юридической нормой установляет соответствующее право [...].

Итак, все юридические нормы суть веления, но веления могут быть различного рода, сообразно разли­чию способов разграничения сталкивающихся интере­сов. Разграничение интересов непременно требует ограничения осуществления или обоих столкнувшихся интересов, или по крайней мере одного из них. Иначе, стремясь к возможно полному осуществлению, каждый

из них мешал бы осуществлению другого. Все возмож­ные ограничения осуществления сталкивающихся интересов могут быть сведены к двум формам: к зап­рещению действий, препятствующих возможности осуществления чужого интереса, и к требованию со­вершения действий, необходимых для возможности его осуществления. Поэтому веления юридической нормы может быть или положительное, или отрицательное, или собственно веление, или запрет.

Правда, любое веление можно выразить в форме запрета и любой запрет в форме веления. Повелеть совершение действия все равно, что запретить его несовершение. Но это не уничтожает значения разли­чия положительных и отрицательных норм, велений и запретов. Их различие сказывается главным образом в различном характере налагаемых ими обязанностей. Повеления установляют обязанности содеяния, поло­жительные обязанности; запреты — обязанности воз­держания от действия, отрицательные обязанности. Этим различием обязанностей обусловливается, как мы уже знаем, возможность принудительного осуществле­ния велений юридических норм. Запретительные нор­мы все допускают принудительное осуществление. Из повелительных только налагающие обязанность пре­доставления другому какой-либо вещи, но не обязан­ности личного действия [...].

[...] Все юридические нормы суть условные прави­ла. Поэтому каждая юридическая норма состоит есте­ственно из двух элементов: из определения условий применения правила и изложения самого правила. Первый элемент называется гипотезой или предполо­жением; второй — диспозицией или распоряжением [...]. Это не значит, однако, чтобы каждая статья закона непременно заключала в себе эти два элемента. Норма может быть выражена несколькими статьями, и тогда гипотеза может заключаться в одной статье, диспози­ция в другой. Кроме того, норма может быть выражена без прямого указания ее условности [...].

И гипотеза, и диспозиция могут принимать различ­ные формы. Гипотеза может быть выражена или в общей абстрактной форме, или в конкретной, казуис­тической. Фактические обстоятельства, обусловливаю­щие применение нормы, могут быть определены об­щими родовыми признаками — это абстрактная фор­ма гипотезы; они могут быть определены также специ­альными, частными признаками — это казуистическая форма [...].

Кроме различия казуистической и абстрактной формы, гипотеза представляет еще различия по степе­ни ее определенности. Она может быть безусловно определенной, неопределенной и относительно опре­деленной. Безусловно, определенная гипотеза имеет­ся, когда в самой норме прямо определены обусловли­вающие ее факты; когда, например, определяется, что при заключении сделок, на сумму выше пяти рублей, должно их оплачивать гербовым сбором. Безусловно, неопределенная гипотеза имеется, когда сама норма не заключает в себе определения обусловливающих ее применения фактов, а предоставляет их определение какому-нибудь органу, власти, например, если закон предоставляет в случае надобности принимать какую-либо меру, то эта гипотеза, безусловно — неопределен­ная. При каких условиях является надобность, закон не определяет, а предоставляет определить свободно­му усмотрению органа, на который возложено осуще­ствление нормы. В таком случае орган, призванный осуществлять норму, получает т. н. дискреционную власть, власть действовать, руководствуясь только со­ображениями целесообразности, а не формальными определениями права. Относительно-определенная гипотеза получается, когда закон ограничивает чем-нибудь свободу решения вопроса об уместности или неуместности применения юридической нормы; на­пример, если принятие известной меры предписыва­ется только в случай появления эпидемии, но не безус­ловно, а под условием признания ее необходимости компетентною к тому властью. В таком случае эта нор­ма при отсутствии эпидемии вовсе не может быть применяема; в случае же появления эпидемии — толь­ко под условием признания ее необходимости.

Нормы с безусловно или относительно неопреде­ленной гипотезой всего чаще встречаются в админис­тративном праве, а также довольно часто и в праве процессуальном, представляющем суду изрядную долю дискреционной власти. Необходимость существования таких норм обусловливается необыкновенным разно­образием тех фактов, с которыми приходится иметь дело администрации, а отчасти и суду, и невозможно­стью оценить значение этих фактов без соображения всей индивидуальной обстановки каждого конкретно­го случая в отдельности. Поэтому неподвижное опре­деление закона приходится иногда заменить подвиж­ным, легко приспособляющимся к изменчивой инди­видуальной обстановке фактов, личным усмотрением администраторов и судей.

Различие казуистической и абстрактной формы неприложимо к диспозиции. Она содержит в себе пра­вило, веление и потому не имеет дела с тем или другим определением различных казусов. Диспозиции разли­чаются только по степени их определенности. Подобно гипотезе и диспозиция может быть абсолютно-опреде­ленной, абсолютно-неопределенной и относительно-определенной. При абсолютно-определенной диспози­ции в самой норме точно определяется, как должно поступать при наличности указанных в гипотезе фак­тов. Таковы, например, постановления, что просрочен­ный вексель теряет вексельную силу, что престол пере­ходит к старшему сыну последнецарствовавшего импе­ратора. Определения тут так категоричны, что не оставляют вовсе места для усмотрения заинтересован­ных лиц или для органа власти, призванного блюсти за соблюдением этих норм. Неопределенная диспозиция, напротив, ограничивается только ссылкой на такое ус­мотрение, все предоставляя ему и отказываясь сама определить подлежащее применению правило. Приме­ром могут служить постановления, предоставляющие полиции принимать, в случае народных возмущений, все необходимые меры для восстановления тишины и спо­койствия, или в случае эпидемии все необходимые меры для предупреждения распространения заразительной болезни. Сюда же относятся те уголовные законы, кото­рые, не установляя определенного наказания, ограни­чиваются требованием наказать преступника, смотря по вине или по всей строгости законов. В таком случае выбор наказания принадлежит суду [...].

Относительно-определенная диспозиция может иметь две формы. Могут быть, во-первых, установле­ны только крайние пределы, между которыми предос­тавляется выбирать подходящую меру разграничения интересов компетентной власти или заинтересован­ным лицам. Например, определяется максимум и ми­нимум, или только максимум подлежащего наложению штрафа, или определяется максимум возможного сро­ка договорного отношения, например, для личного найма пять лет, с предоставлением сторонам назначать и более короткий срок. Другая форма относительно-определенной диспозиции есть форма альтернативная, когда на выбор установляются две или несколько мер. Например, суду предоставляется назначать иногда по его усмотрению или денежный штраф, или лишение свободы, или следователю предоставляется или подвер­гнуть привлеченного к следствию аресту, или взять с него залог, или отпустить на поруки. Бывают и такие нормы, которые выбор в пределах установленной ими альтернативы предоставляют заинтересованным ли­цам. Так, потерпевший от преступления может по сво­ему желанию предъявить иск о вознаграждении за убытки или в уголовном суде, или в гражданском, кон­трагент казны, недовольный расчетом, может или об­ратиться с жалобой к административному начальству, или с иском в суд.

Все сказанное об юридических нормах имеет со­вершенно общее значение. Гипотеза и диспозиция суть необходимые элементы каждой юридической нормы, следовательно, и законов уголовных, определяющих наказуемость преступных деяний. Но в силу особен­ного положения, какое занимают в общей системе права уголовные законы, их элементам обыкновенно присваиваются другие названия. Каждый уголовный закон состоит непременно из двух частей: в первой оп­ределяются признаки наказуемого деяния, во второй — самое наказание. Каждый уголовный закон может быть выражен в такой форме: если кто совершит такое-то деяние, он подвергается такому-то наказанию. Но дело

в том, что в современном Законодательстве обыкновен­но нет особых постановлений, установляющих запре­щение преступных деяний. О запрещенное™ деяния заключают лишь из его наказуемости. Поэтому первая часть уголовного закона, кроме определения условий применения наказания, указанного во второй части, содержит в себе еще, так сказать, и диспозицию дру­гой нормы — нормы, установляющей запрещение пре­ступного деяния. Вот почему криминалисты называют обыкновенно первую часть уголовного закона — дис­позицией. Что касается второй части уголовных зако­нов, то ее обыкновенно называют санкцией. Это пото­му, что установляемое наказание есть санкция действи­тельного соблюдения какой-нибудь другой нормы, так как непременным условием применения наказания служит наличность нарушения права [...].
I Источники права

(понятно источника права; обычаи, судебная практика, закпн]

Коркунов Н. М. Лекции пи общеО теории орава

Прежде всего следует предупредить от смешения понятия источника права, как признака общеобязатель­ности нормы, с понятием источника, как средства по­знания, Пэп1е5 ех яшЬиа по1Ша ]ипз паип1иг, с поняти­ем исторического памятника — значение, с каким обыкновенно употребляется это слово в науках исто­рических. Эти понятия могут совпадать, но такое со­впадение дело случайное и вовсе не предполагается существом этих понятий. Если мы имеем подлинный текст какого-либо закона, то закон этот есть вместе и источник права, в техническом смысле, и источник нашего познания о праве. Но если текст закона до нас не дошел, и мы узнаем о существовании и содержали закона из других источников, как это, например, слу­чилось с 1еде$ XII 1аЪи1агит, 1ех Уосота и др., то такой закон все-таки остается источником права, но уже не есть источник нашего познания о праве. Точно так же, если мы узнаем о каком-либо крестьянском обычае из 255 сочинений Ефименко или Пахмана, — то эти сочине­ния служат источником познания, а сам обычай — источником права.

При всем различии эти понятия нередко смешива­лись, особенно в старину. Так, у римских юристов, оче­видно, в силу такого смешения, установилась класси­фикация права на писанное и неписанное Циз зспргит, ]из поп зспргит), причем это различие понималось буквально, так что к писаному праву относились не только закон, но и эдикт претора, и гезропза ршаепШт. Но требовалось, однако, чтобы право при самом воз­никновении уже облекалось в письменную форму ^из зспргит яиой аЬ тШо Ниепз тапаагит ез1). Поэтому записанный обычай оставался все-таки неписаным правом, — это послужило основанием к установлению некоторыми новыми юристами различия между писан­ным и только записанным правом. Несмотря на неваж­ность этого различия, оно старательно сохранялось и даже развивалось новыми юристами. Еще Тибо ставил это деление во главе классификации источников пра­ва. У Глюка это развито с большим старанием, и он принимает, подобно многим другим, различие ^з зспргит зепзи дгаттаИсо и ^из зспр1ит зепзи зипсисо, к которому относятся только одни законы.

Другое смешение понятия, имеющее более совре­менное значение, есть смешение понятия источника права, как признака его общеобязательности, с поня­тием о том, откуда черпается и чем определяется са­мое содержание юридических норм. Такое смешение установилось в силу того главным образом, что до исторической школы думали, что право творится про­изволом законодателя. Воля законодателя признавалась единственной и последней причиной установления тех или других юридических норм. Веление верховной власти соблюдать определенную норму являлось при таком взгляде на дело и единственным признаком обя­зательности нормы, и единственной силой, ее создав­шей. Признавая закономерность развития, мы, конеч­но, не можем признавать закон силой, творящей пра­во, это только форма, в которой право, вырабатываемое всеми элементами общественного сознания, находит

себе внешнее выражение. Законодатель не произволь­но творит право, он не властен установлять нормы, не подготовленные ходом общественной жизни. Законы, имеющие такое содержание, остаются мертвой буквой, лишенной практического значения. Поэтому законода­тельство не есть источник права в смысле силы, его творящей. Вопрос об источниках права в этом смысле есть, конечно, совершенно отличный от нами теперь рассматриваемого. При такой постановке вопроса, речь будет уже не о признаках общеобязательности, а о факторах, участвующих в образовании права [...].

[...] Итак, источник права имеет значение лишь признака общеобязательности выражающейся в нем нормы. Закон или обычай не суть силы, творящие право или основания обязательности, основания силы нор­мы, а только признак обязательности. Действовать может и норма, не выразившаяся еще ни в законе, ни в обычае, ни в судебной практике, и такое действие нормы есть необходимое предположение образования обычая и судебной практики. Но действие такой нор­мы менее определенно; так как оно лишено внешнего признака своей обязательности, то нельзя определить наперед, общим образом, объем ее действия, нельзя сказать наперед, к каким частным случаям она прило-жима, к каким нет. Приложимость ее к каждому от­дельному случаю должна быть особо доказана. Напро­тив, объем действия нормы, выразившейся в общих источниках права, наперед можно определить на ос­новании общих начал, определяющих объем действия источников права. Но, спешим оговориться: это разли­чие только количественное, различие в степени, а не в существе. Это всегда лучше доказывается тем, что вполне определен только объем действия законов. Только в отношении к ним можно общим образом оп­ределить объем действии, как по пространству, так и по времени. Объем действия по времени обычаев и судебной практики не поддается общему определению. В отношении к ним нельзя указать точно момента, с какого начинается действие той или другой, выразив­шейся в них нормы. Обычай слагается мало-помалу, незаметно, и нет никакой определенной грани между 257 еще только слагающимся и уже сложившимся обыча­ем. Судебная практика выражается в более определен­ной форме, в форме судебных решений, имеющих вполне определенную дату. Но выражение нормы в судебном решении уже предполагает признание этой нормы обязательной и раньше, так как судебное реше­ние относится всегда к предшествующим событиям.

В прямой связи с относительной определенностью объема действия норм положительного права стоит и другая их отличительная особенность: они всегда пред­полагаются общеизвестными. Поэтому, с одной сторо­ны, никто не может отговариваться неведением поло­жительного права: предполагается, что всякий может легко ознакомиться с нормой, выразившейся в том или другом источнике. Потому, если кто не воспользуется этой возможностью, должен сам и платиться за это. С другой стороны, существование норм положитель­ного права, как общеизвестных, не требуется доказы­вать суду: он сам их знает: ]иге поуН сига. Доказывают­ся только факты, а не нормы [...].

[...] Судебная практика имеет много общего с обы­чаем. Подобно обычаю, и в судебной практике юриди­ческие нормы выражаются не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям. И в ней необходимым образом предполагается признание нор­мы обязательною раньше, чем она выразится в каком-либо судебном решении. И в ней нет определенности объема действия норм по времени. Немудрено поэто­му, что многие, а в настоящее время даже большин­ство, видят в судебной практике, или праве юристов вообще, не что иное, как частную форму обычного права. Однако против такого отождествления их мож­но привести весьма веские соображения. Судебная практика занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом. Имея много общего с обычаем, она в других отношениях, напротив, сближа­ется с законом. Подобно закону, она образуется вполне сознательно. Между тем, как обычай первоначально возникает, как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли об юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознатель­ного стремления к реализации данной юридической нормы. Конечно, и обычай делается юридическим обы­чаем только тогда, когда в соблюдение его превзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается бессоз­нательно. Юридическое сознание, превращающее про­стое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся. На­против, судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывает­ся вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений.

Другое отличие судебной практики от обычая зак­лючается в том, что, подобно закону, она создается не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением. Поэтому в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных, судебная практика, подобно закону, имеет юридичес­ки определенную, аутентическую форму выражения — подлинные судебные решения. В связи с этим стоить и то, что судебная практика, подобно закону, обыкновен­но возникает в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо [...].