Хрестоматия по тгп Радько. Хрестоматия по теории государства и права

• Название: Хрестоматия по теории государства и права
• Анкор: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Дата: 09.03.2017
• Размер: 3 Mb.
• Имя файла: Хрестоматия по тгп Радько.doc
• Тип: Документы; #3590
• страница: 28 из 73

ВИНОГРАДОВ ПАВЕЛ ГАВРИЛВВИЧ (1854-1025)
Видный ученый в области истории государства и права зарубежных стран. Блестящий педагог. Член Петербургской Академии наук и ряда иност­ранных академий. С 1884 г. профессор Московс­кого университета. Будучи сторонником универ­ситетской автономии, в 1902 г. подал в отставку, уехал в Великобританию и стал профессором Оксфордского университета. Совмещал профес­суру в Московском университете и Оксфорде. Наряду с историко-правовыми исследованиями серьезно занимался методологическими пробле­мами общей теории государства и права. Об этом свидетельствуют основные положения представ­ленной работы Виноградова. В современной сту­денческой аудитории они звучат также актуаль­но, как и при жизни автора.


| Юридические нормы

(определение права; прондждение в праве)

Виноградов П.Г. Очерки оо теории орава

[...] Когда мы говорим о минимуме нравственнос­ти и нравственных норм, как о содержании права, мы вводим принцип, которым нередко пользовались для определения природы права, — именно, принцип при­нуждения. Если известный минимум обязанностей считается необходимым для существования общества, то на соблюдение его приходится настаивать во что бы то ни стало, в крайнем случае не останавливаясь даже перед применением силы. Поэтому многие юристы полагают, что право есть принудительная норма пове­дения, в противоположность этическим нормам пове­дения, основанным на добровольном подчинении. Хо­рошая сторона этого разграничения заключается в его простоте и ясности. Является ли оно исчерпываю­щим, — это другой вопрос, который нам и следует те­перь рассмотреть.

Упомянутое нами учение, когда оно формулирует­ся более полно, утверждает, что каждая юридическая норма распадается на две части: во-первых, на прика­зание, указывающее, чего требует закон, и, во-вторых, на санкцию, постановляющую, что в случае неповино­вения приказанию против ослушника будет употреб­лена сила. Сила эта может применяться различным образом. Иногда применение ее сводится к простому исполнению нормы; в этом случае действие, которое отказывается совершить индивид, выполняется поми­мо его воли официальными исполнителями закона. Так, например, если кто-либо отказывается уплатить долг, то судебный пристав накладывает арест на его капи­тал или на его мебель, чтобы удовлетворить кредитора. Иногда, вместо прямого удовлетворения или, другими словами, вместо исполнения неисполненного, потер­певшему предоставляется требовать возмещение убыт­ков, как, например, в случае неисполнения обещания вступить в брак или в случае клеветы, причинившей ущерб репутации лица. Иногда санкция действует путем наказания; так, например, лицо, укравшее коше­лек или проведшее кражу ценных вещей со взломом, заключается в тюрьму независимо от того, могут ли быть возвращены по принадлежности украденные или отнятые предметы. Наконец, санкция может состоять в том факте, что при несоблюдении известных правил, имеющийся в виду результат не может быть достиг­нут. Так, например, если кто-либо желает составить за­вещание, но при этом не выполняет требования зако­на, согласно которому для действительности такого акта необходимы подписи по меньшей мере двух сви­детелей, то его желания насчет распоряжения его иму­ществом после смерти не будут иметь никакой юриди­ческой силы. Можно, поэтому, сказать, что в данном случае юридическая норма обеспечивается санкцией ничтожности.

Раз цель права состоит в том, чтобы принудить людей к подчинению известным правилам, неизбежно возникает вопрос: кто же будет располагать властью

принуждения и кто будет формулировать правила, снабженные санкцией применения силы? Одно из общепринятых определений права заключает в себе попытку ответить на этот вопрос. Определение это гласит: «право есть совокупность правил поведения, установляемых и принудительно осуществляемых су­веренной властью» [...].

[...] Является ли закон обязательным только для тех, кто получает приказание, или же точно так же и для тех, кто его дает. Вторая часть каждой юридической нормы, ее санкция, есть апелляция к силе. Исследуя цепь санкций звено за звеном, мы неизбежно должны прийти к той точке, где остается только произвольная власть. Ведь парламент, очевидно, не подлежит кара­тельной деятельности судов; точно так же и король, в любой монархической стране, не ответственен перед законом, «не может делать зла» (Тпе ЩКдпд сап йо по л*пгопд). Следовательно, если сущность закона является принуждение, то закон обязателен только для поддан­ных и подчиненных, высшие же лица государства сто­ят над законом и вне его.

Но в таком случае, почему же общественное мне­ние так резко противопоставляет право силе? И поче­му юристы придают значение конституционному пра­ву? Очевидно, на том основание что то, что обязатель­но для подданного в силу физического принуждения, обязательно и для государя в силу моральной санкции: если даже король и не может совершить неправды в том смысле, что он не наказуем собственными судами, то все же он обязан уважать законы, ибо он признал их и обязался своим словом подчиняться им [...].

[...] Есть ряд норм, признаваемых наиболее могу­щественными и цивилизованными государствами мира и приводящих к бесчисленным практическим послед­ствиям — и однако, элемент прямого принуждения в них отсутствует. Для того чтобы обеспечить соблюде­ние правила, согласно которому Красный Крест пре­дохраняет госпиталь от разрушения или согласно ко­торому пули дум-дум не могут быть употребляемы на войне, не имеется никакой другой принудительной силы, кроме внимания со стороны цивилизованных 281 государств к общественному мнению и их собствен­ной чести, поскольку честь эта являлась порукой при подписании ими известных конвенций. Если замеша­ны очень важные интересы, может даже случиться, что многие очевидные нормы и обычаи международного права будут нарушены. Так, правило, гласящее, что никакое государство не должно нападать на державу, с которой оно находится в мире, было нарушено Вели­кобританией в 1807 г., когда, из боязни, что Наполеон воспользуется датским флотом, Копенгаген был под­вергнут бомбардировке [...]. Международные юриди­ческие нормы на практике обладают большим весом. Что же касается до их действительного содержания, то оно совершенно подобно обыкновенным законам и во многих случаях не имет ничего общего с этикой. Возьмите, например, правило, гласящее, что каждое государство пользуется верховной юрисдикцией на море на пространстве трех миль от его берегов. Чем отличается это правило от обыкновенной нормы госу­дарственного права? По сущности своей они одинако­вы, хотя, быть может, они и отличаются друг от друга по способу установления и вынуждения их исполне­ния. По-видимому, следовательно, приходится прийти к заключению, что международное право есть действи­тельно отдел права вообще, поскольку право является указанием правильного поведения, но что международ­ное право обладает некоторыми особенностями, что касается до элемента санкции. В этом отношении оно может быть названо несовершенным или менее совер­шенным правом [...].

(...) Рассмотрев элемент прямого принуждения в праве, мы, по-видимому, должны прийти к выводу, что хотя обычно этот элемент и имеется налицо, но тем не менее он не является абсолютно необходимым призна­ком юридической нормы. Мы можем смотреть на него, как на наиболее удобное средство, вынуждения испол­нения закона, но мы не можем усматривать в нем сущ­ности юридических отношений. Очевидно, его прихо­дится дополнять понуждениями, основанными на лич­ном признании и на общественном мнении. Поэтому невозможно заключать право в рамки такого чисто формального определения, которое рассматривает его просто как ряд повелений, независимо от внутреннего содержания этих последних. Закон имеет целью осу­ществление права и справедливости, хотя в отдельных случаях он, быть может, достигает этой цели весьма несовершенным образом. Если мы упустим из нашего определения этот внутренний признак, для нас окажет­ся весьма трудным провести различие между законом и любым произвольным приказом, касающимся пове­дения людей, вроде, например, регулярных вымога­тельств со стороны какого-либо преступного сообще­ства. В каждой системе права должно существовать известное равновесие между справедливостью и си­лой. А из этого следует, что определение права не может быть основано исключительно на понятии госу­дарственного принуждения.
I Цель права

(цельправа; сущность юридических норм)

Виноградов П.Г. Очерки по теории права

[...] Исследуя этот вопрос, мы сделаем значитель-
ный шаг вперед если обратим наше внимание не на
средства, а на цель, не на факт принуждения, а на
самую сущность юридических норм. Какова та цель,
ради которой человеческие существа подчиняются
принуждению? Кант пришел к выводу, что конечной
целью права является свобода и что основная функ-
ция права есть согласование свободы одного лица с
свободой всякого другого члена общества. Этот прин-
цип он выразил знаменитым изречением: «действуй
так, чтобы твоя свобода согласовалась с свободой всех
и каждого». Однако понятие свободы здесь не вполне
удачно выбрано, ибо очевидно, что согласование, до-
стигаемое правом, неизбежно должно состоять в со-
кращении индивидуальной свободы и что свобода, в
обычном ее понимании, только открывает возможность
деятельности, но еще не указывает направление этой
деятельности. 283

Один из наиболее выдающихся юристов XIX сто­летия, Иеринг, нашел цель права в разграничении интересов. Свобода осуществлять свою волю казалась ему лишенной всякого значения: все наши действия подсказываются стремлением к обладанию той или другой ценностью физического или морального свой­ства, а потому и задача права, поддерживаемого госу­дарством, заключается в том, чтобы указать каждому индивиду сферу его интересов и поддерживать достиг­нутое таким образом распределение интересов. Одна­ко, делая государство верховным судьей над сталки­вающимися интересами, Иеринг возложил на него тя­желую обязанность, которая вовсе не необходимо заключается в понятии права и может быть непра­вильно истолкована. Ни государство, ни законы его не могут принять на себя невозможную задачу — под­чинить своему влиянию все порождаемые обществен­ной жизнью интересы и руководить отдельными лица­ми в выборе и осуществлении этих интересов. По тем или иным основаниям государство, правда, может вы­делить особую сферу интересов и подчинить ее спе­циальному надзору, как, например, общественную ги­гиену или воспитание. Из этого, однако, не следует, что оно обязано поступать так во всех областях жизни потому только, что за ним стоит сила закона. Его дей­ствительная обязанность — это наблюдать за тем, что­бы отдельные воли членов общества, стремящихся к до­стижению своих целей, не сталкивались одна с дру­гой. Оно должно, так сказать, урегулировать правила дорожного движения для лиц, движущихся в обществе. Некоторые цивилизованные государства никогда не шли дальше этого; правительства некоторых других государств стремились, кроме того, разрешать эконо­мические и культурные проблемы или способствовать их разрешению. Но подобное расширение целей госу­дарства отнюдь не вынуждает нас дать праву такое определение, которое сделало бы основным элементом юридических установлений социальную политику. Ведь, в конце концов, самая энергичная социальная политика есть только осуществление воли государства, как политической корпорации, и, как таковое, она со­ставляет один из объектов, подлежащих юридическо­му разграничению и охране, — но только один из мно­гих. Правда, в некоторых случаях, когда, например, приходится иметь дело с несовершеннолетними, иди­отами, расточителями, закон вмешивается для обеспе­чения интересов отдельного лица, признавая, в то же время, что воля данного лица недостаточна для юриди­ческой действительности его действий. Но не значит ли это, другими словами, что индивидуальная воля, прежде чем требовать признания и покровительства со стороны закона, должна доказать, что она независи­ма, разумна и полна? Если то или иное из этих качеств отсутствует, то закон должен возместить его назначени­ем попечителей и опекунов, на таком же точно основа­нии, на каком ему приходится иногда признавать пред­ставителей и доверенных администраторов различных организаций. Таким образом, остается правильным то утверждение, что окончательное решение в вопросе об интересах предоставляется той или иной индивидуаль­ной воле, естественной или искусственно созданной.

Итак, попробуем исходить из определения Иерин-га, но сделаем шаг вперед, заменив понятие «интерес» понятием «хотение». Мы можем принять за доказан­ное, что человеческие воли, поскольку они пользуются свободой, преследуют свои различные интересы. Про­блема заключается в том, чтобы предоставить каждой личной воле такую свободу проявления, которая не противоречила бы свободе проявления других воль. Как только установлено дорожное правило, предупрежда­ющее столкновение между движущимися по одной и той же дороге лицами, появляется юридическая нор­ма: она может быть установлена путем соглашения, путем обычая или путем приказа, изданного высшей властью, но во всех этих случаях юридическая сущ­ность ее будет заключаться в том факте, что она при­знается путниками как обязательное правило поведе­ния. Случайное игнорирование или нарушение не ус­траняет правила, если только обычно оно пользуется признанием. Заметьте, что это не правило нравствен­ности, а правило, принятое ради удобства. Оно выте­кает не из вежливости, не из благородства, не из чес­тности, а просто из того взгляда, что интересы отдель­ного лица связаны с интересами других. Оно может принять вид настоящего закона, установленного госу­дарством, и послужить основанием для возмещения убытков пострадавшему, или для наказания лица, ви­новного в пренебрежении им; но в наиболее простом его выражении оно сводится только к взаимному со­глашению держаться правой или левой стороны при встрече с другими экипажами, т. е. является ограниче­нием свободы действий одного для избежания столк­новений с другими. Дорожное правило предоставляет каждого подчиняющегося ему человека себе самому. В общественной жизни дело обстоит несколько слож­нее. Мы знаем, что живущим в обществе людям при­ходится не только избегать столкновений, но и нала­живать всевозможные формы сотрудничества, и что общей чертой всех этих форм сотрудничества являет­ся ограничение индивидуальных воль ради достиже­ния общей цели. Но ведь ограничение воли одного лица обозначает расширение мощи другого лица. Когда я ограничиваю сферу моей деятельности ради другого лица, или ради организации лиц, или в интересах ка­кого-либо общего предприятия, я этим самым уступаю мощь этому другому лицу, или организации, или дол­жностным лицам общего предприятия, и, следователь­но, расширяю поле их деятельности и могущество их воль. И в действительности все общество построено из подобных комбинаций социальной мощи, управляемых юридическими нормами. Мы можем, следовательно, сказать, что целью права является регулирование рас­пределения и осуществления человеческой мощи над лицами и вещами в процессе социального общения.

Остановимся на значении самого термина «мощь». Это слово равносильно в материальной области слову «сила»: когда мы говорим о водяной силе, или электри­ческой силе, или лошадиной силе, мы имеем в виду силы природы, поскольку они могут быть подчинены человеческой воле, но всякая комбинация, создающая социальную силу, может быть обозначена словом «мощь» В этом, именно, смысле это слово может быть употреб­лено не только по отношению к политической власти но и по отношению ко всем формам юридического при­нуждения. Так, например, мощь или полномочие, дан­ное поверенному или посланнику, представляется нам, как перенос влияния главного заинтересованного лица на поверенного, в определенно отмежеванной ему сфе­ре. Другую иллюстрацию значения термина мощь, в смысле известного объема юридической деятельности, мы можем заимствовать из так называемых наслед­ственных распоряжений, т. е. из акта составления заве­щания. Когда человек составляет завещание в согласии с установленными законом правилами, то он выража­ет желание, которое будет поддержано обществом в то время, когда он, завещатель, будет мертв и, следо­вательно, не способен к проявлению какой бы то ни было физической мощи. Таким образом, присвоение определенной мощи завещателю, очевидно, зависит от власти, издающей законы общества. Можно поэто­му сказать, что все формы социальных группировок приводятся к движению мощью, распределенной в известном порядке. Если ограничение воли, обуслов­ливающее мощь, является не только случайным при­способлением, а носит характер постоянных правил, возникают нормы, которые, по сущности своей, яв­ляются юридическими независимо даже от присуще­го им элемента принуждения. Так, например, когда два, человека садятся играть в карты, они подчиня­ют свои индивидуальные воли правилам игры, и если один из игроков вздумает не признавать этих пра­вил, другой будет протестовать и, может быть, даже бросит игру. С технической точки зрения подобный результат может рассматриваться, как пример сан­кции ничтожности. Наличность верховного автори­тета не является необходимым для существования такого рода нормы. То же самое можно сказать и о нормах, руководящих многими другими социальны­ми группами.

Определяя право, нам приходится исходить из данного общества, но не обязательно из государства. Каждое человеческое общество, независимо от того, является ли оно государством или нет, вынуждено выработать известные законы, дабы составляющие его индивиды не разошлись в разные стороны вместо того, чтобы сообща содействовать образованию высшей единицы. Случайное сборище индивидов, как, напри­мер, группа прохожих, слушающих проповедника в Гайд-парке, еще не составляет общества. Но если не­сколько лиц соглашаются действовать известным об­разом во время своих встреч — соглашаются, скажем, собираться по определенным дням для общей молит­вы, то они этим самым образуют уже общество, имею­щее в виду определенную цель, ради достижения ко­торой они должны подчиняться известным, так или иначе, установленным нормам. Индивид перестает быть совершенно свободным и вынужден отныне со­гласовывать свои действия с действиями своих сото­варищей; а самая задача, для которой образован союз, дает всему обществу определенную цель, осуществля­емую путем решений, подобных волевым актам живо­го существа. Поскольку дело касается общества, эта коллективная воля выше воли индивидуального члена общества. Компания на паях, ученое общество, город­ская корпорация, графство, свободная церковь или католическая церковь представляют из себя общества с корпоративными целями и корпоративными волями. Они устанавливают законы, регулирующие поведение их членов. Государство есть общество такого же рода, хотя цели его и более сложны — покровительство граж­данам, господство над государственной территорией, отправление судебных функций, экономическая или культурная политика и т. д. Управление и законы госу­дарства, хотя они и возвышаются над всеми другими формами ассоциаций и иногда регулируют и ограни­чивают их, по природе своей того же самого рода, как и правила, которые связывают в одно целое частную ассоциацию или местный союз.