Упр. проектами. Балашов, Рогова, Тихонова (1). Учебник для бакалавров А. И. Балашов, Е. М. Рогова, М. В. Тихонова, Е. А. Ткаченко под ред. Е. М. Роговой
 Скачать 0.78 Mb.
|
|
109 108 дополнительных формальностей (например, заключения и регистрации лицензионного договора) не требуется. Пре- доставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными — когда никто, кроме поль- зователя не вправе осуществлять их на определенной терри- тории или в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и не эксклюзивными (неис- ключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Определение сферы эксклюзивности деятельности пользователя, особенно для «дистанционных» видов биз- неса — продаж товаров по почте, телекоммуникационных и информационных услуг, — является обычной практи- кой коммерческой концессии. Этот принцип направлен на уменьшение «конкуренции среди своих», т.е. на разгра- ничение сфер влияния и за счет этого на стимулирование франчайзи к развитию бизнеса за счет повышения качества и объема услуг, а не за счет экстенсивного расширения (рас- пыления) своих усилий. Франчайзинг не исключает внутри- сетевой конкуренции. Договор коммерческой концессии может быть только воз- мездным. Размер вознаграждения является существенным условием договора и поэтому должен быть специально ого- ворен сторонами. Вознаграждение обычно носит комплекс- ный характер и включает ряд выплат. Кроме того, договором обычно устанавливаются как регулярные платежи фран- чайзеру на покрытие его расходов, связанных с поддержа- нием и развитием франчайзинговой системы, так и разо- вая выплата за право открыть концессионное предприятие и предоставление стартового пакета. Существуют два основных подхода к установлению как разовых, так и периодических выплат: роялти и паушаль- ный платеж. Паушальный платеж устанавливается в твердой сумме и не зависит от фактического объема деятельности пользователя. Обычно в форме паушального платежа уста- навливается «вступительный взнос» пользователя. Если воз- награждение устанавливается в форме роялти, то его размер определяется пропорцио нально показателям деятельности пользователя в стоимостном (оборот, выручка) или нату- ральном (количество единиц продукции, производственные площади, количество посадочных мест) выражении. Так обычно фиксируются периодические платежи. Использование различных подходов позволяет практиче- ски полностью стереть границу между разными способами установления вознаграждения. Паушальный платеж может быть установлен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но его выплата осуществляется частями, причем пере- числение каждой части обусловлено наступлением опреде- ленных событий, например получением лицензиатом дохо- дов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксирован- ной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата невозвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько при- зрачным. На практике договор коммерческой концессии обычно заключается на определенный срок, однако это условие не является существенным (ст. 1027 ГК РФ). Стороны могут заключить договор и без указания срока. В таком слу- чае любая из сторон договора вправе по своему усмотрению отказаться от договора, заблаговременно направив уведом- ление. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого обозначения правообладателя с указанием или без указания территории использования. Если лицензионная территория в договоре не указана, ею будет считаться вся территория Российской Федерации. Договор коммерческой концессии заключается в пись- менной форме и подлежит государственной регистрации в Роспатенте. Содержание договора коммерческой концессии обра- зуют права и обязанности сторон, которые могут быть клас- сифицированы по нескольким основаниям. Прежде всего явно выделяются первоначальные и текущие права и обя- занности. Первые представляют собой, как правило, разо- вые действия, которые необходимо совершить на первом этапе сотрудничества сторон, на который ложится основная нагрузка по «запуску» предприятия. Открытие нового пред- приятия и первые месяцы его работы — наиболее сложный этап для предпринимателя, поскольку он должен адаптиро- вать имеющиеся ресурсы, организовать и отладить деятель- ность персо нала по новой, неизвестной ему модели. В этот период на правообладателя приходится основная нагрузка. Взаимодействие сторон на этом этапе наиболее интенсивно, однако продолжается и в дальнейшем, в рамках текущих 111 110 обязательств, которые носят длящийся характер. Как перво- начальные, так и текущие права и обязанности можно разде- лить на обязанности по совершению юридических и фактиче- ских действий. Наконец, среди текущих обязанностей можно выделить предписывающие нормы, которые предполагают активные действия должника по их реализации, и запреща- ющие нормы, которые предписывают ему пассивное поведе- ние, т.е. воздержание от определенных действий. Важнейшей первоначальной обязанностью правообла- дателя является предоставление пользователю комплекса имущественных прав. Эта обязанность, которая на первый взгляд может считаться выполненной уже в силу самого факта подписания договора, на самом деле требует вполне определенных действий правообладателя на протяжении всего срока концессии — в ином случае права пользователя окажутся номинальными и он не сможет реально применять переданный ему имущественный комплекс в своей хозяй- ственной деятельности. Некоторые аспекты этой обязан- ности прямо урегулированы законом, иные можно вывести из смысла законодательства. Так, если договором коммерческой концессии не предус- мотрено иное, правообладатель обязан: • обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ); • передать пользователю техническую и коммерче- скую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, пре- доставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (п. 1 ст. 1031 ГК РФ). На практике правообладатель обычно не только предо- ставляет производственно-технологические информацион- ные материалы, но и оказывает методическую поддержку с технической помощью по организационным вопросам (ведение учета и отчетности, маркетинг, управление сбытом, организация системы обслуживания и т.п.). Ключевым эле- ментом могут оказаться неформализованные опыт и навыки практической деятельности. Поэтому закон предписывает правообладателю проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставленных прав. Важнейшим аспектом здесь стано- вится обучение персо нала пользователя, которое может про- водиться как на месте, так и на действующих аналогичных предприятиях правообладателя. От последнего может потре- боваться содействие в выборе мест концессионного предпри- ятия, в его оснащении оборудованием и специальными сред- ствами, укомплектовании товарных запасов, во внедрении новых форм учета и отчетности, в предоставлении инструк- ций и методик и т.д. Договоры коммерческой концессии нередко включают льготные условия поставки товара и комплектующих, рас- ходных материалов; участие в проведение акций, направлен- ных на привлечение покупателей; участие концессионера в размещении рекламной информации в сети Интернет, печатных изданиях, выставках и т.д. Правообладатель обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензи- атом предоставленного ему права использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуа- лизации в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1237 ГК РФ). Важнейшей обязанностью пользователя является уплата вознаграждения правообладателю. Примерный перечень способов установления вознаграждения в договоре приве- ден в ст. 1030 ГК РФ. Размер вознаграждения может фик- сироваться как в твердой сумме (единовременной либо исчисляемой с каждой единицы продукции, обслуженного потребителя (чека) и т.д.), так и в процентах от выручки или прибыли правообладателя. Причем шкала процентов может быть как твердой, так и плавающей. При фиксировании воз- награждения в твердой сумме весь риск успеха коммерче- ского предприятия берет на себя пользователь, однако пра- вообладатель лишается возможных сверхприбылей в случае неожиданного успеха проекта. Избежать этого возможно, установив комбинированное вознаграждение, т.е. зафикси- ровав верхний или нижний предел вознаграждения. Выбор правильной комбинации способов вознаграждения, обосно- ванных ставок роялти и размера единовременного платежа во многом определяют успех проекта. Если иное не предусмотрено договором, установленное вознаграждение покрывает все виды встречного предостав- ления правообладателя. Отдельную оплату за техниче- скую помощь, обучение и т.д. пользователь не производит. В то же время подобные договоры часто предусматривают возмещение «по себестоимости» затрат правообладателя 113 112 на «обслуживание» предприятия пользователя, поставку расходных материалов и запасных частей. Периодичность исчисления и выплаты вознаграждения обычно совпадает с действующими для пользователя сроками предоставления налоговой и бухгалтерской отчетности — раз в месяц, квартал или год. Нарушение обязанности по уплате вознаграждения в установленный договором срок является существенным нарушением договора и предоставляет правообладателю воз- можность в одностороннем порядке отказаться от лицензи- онного договора и потребовать возмещения убытков, причи- ненных расторжением такого договора (п. 4 ст. 1237 ГК РФ). Обычно договоры предусматривают механизм контроля правообладателя за правильностью исчисления и выплаты роялти пользователем. Нередко пользователю предписы- вается вести специальный учет продукции, реализуемой в рамках договора по формам и стандартам, применяемым правообладателем, и предоставлять правообладателю отчеты об использовании предоставленных ему результатов интел- лектуальной деятельности и средств индивидуализации. При этом, если в договоре отсутствуют конкретные условия о сроке и порядке представления, предусматривающем пред- ставление отчетов об использовании результата интеллекту- альной деятельности или средства индивидуализации, то, по смыслу ст. 1237 ГК РФ, пользователь обязан представлять такие отчеты по требованию. На пользователя возлагается обязанность по предоставлению правообладателю финансо- вой и иной отчетности. При возникновении сомнений в ее правильности и достоверности правообладатель может про- водить аудит финансово-хозяйственной деятельности поль- зователя своими силами или с привлечением независимых аудиторов. По сложившейся практике, если такие ревизии не выявляют существенных расхождений в расчетах поль- зователя, расходы по организации и проведению проверки несет правообладатель. В противном случае они возлагаются на пользователя. Второй наиболее существенной обязанностью пользова- теля является использование предоставленных по договору прав на средства индивидуализации (п. 1 ст. 1032 ГК). Мини- мальный объем использования предоставляемых прав — например, обязательство пользователя достичь к определен- ному сроку минимального объема продаж (либо количества торговых точек, мощности производства и т.п.), заключить определенное число субконцессионных договоров (ст. 1029 ГК РФ) и т.д. — как правило, специально оговаривается сторонами и закрепляется в договоре. Невыполнение этого условия может повлечь предусмотренные договором санкции вплоть до досрочного прекращения коммерческой концес- сии по инициативе правообладателя. При этом пользователь не вправе выходить за пределы использования, предусмо- тренные договором коммерческой концессии. Самостийное хозяйствование пользователя под предоставленной ему мар- кой не только влечет для правообладателя репутационные риски, но и грозит ему весьма ощутимыми финансовыми потерями. Пользователь обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответ- ствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав в деловой практике правообладателя, а качество и ассортимент производимых им товаров, выпол- няемых работ, оказываемых услуг должны быть не ниже, чем у правообладателя. В производственном франчайзинге, сфере услуг обеспечение качества требует внедрения систем- ного комплекса мероприятий по методическому обеспече- нию, планированию и контролю. В сбытовом франчайзинге эта задача может быть также реализована через предписание пользователю закупать продукцию только у поставщиков, определяемых правообладателем, либо указания на то, что реализация продукции, не производимой правообладателем, допускается только с письменного разрешения правооблада- теля. Инструкции и указания правообладателя могут также касаться единых стандартов «бизнес-стиля»: вывесок, архи- тектурно-планировочных решений, единого фирменного стиля внутреннего оформления, включая экипировку персо- нала, и оборудования. Они могут даваться как при заключе- нии договора, так и в дальнейшем в ходе его исполнения. Пользователь также должен предоставлять своим контраген- там (покупателям или заказчикам) такие дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы при- обрели товар или услугу непосредственно у самого правооб- ладателя. Виды таких услуг должны быть конкретизированы в договоре. Данные правила, с одной стороны, гарантируют интересы потребителей, а с другой — защищают коммерческие инте- ресы правообладателя в поддержании высокой репутации своей марки (бренда). 115 114 Стороны также обычно предусматривают обязанность пользователя сотрудничать с правообладателем в вопросах правовой охраны и повышения стоимости марки правооб- ладателя. В частности, пользователю может быть запрещено применять товарные знаки правообладателя совместно со своими товарными знаками и товарными знаками иных лиц, а равно предпринимать прямо или косвенно какие-либо действия, направленные на приобретение права на товарные знаки и коммерческие обозначения правообладателя. Речь идет не только о регистрации сходных средств индивидуали- зации на собственное имя, но и об их фактическом исполь- зовании в собственных интересах как неохраняемых обо- значений или составной части фирменного наименования. Запрещаются и иные действия, которые могут подорвать престиж и репутацию торговой марки правообладателя. Договор коммерческой концессии является одним из немногих видов обязательств, для которых ГК РФ прямо предусмотрена возможность принятия сторонами договор- ных ограничений на осуществление предпринимательской деятельности. Указанные ограничения могут быть пред- усмотрены договором в виде некоторых дополнительных обязанностей, которые возлагаются на одну из сторон дого- вора (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). С юридической точки зрения большинство ограничительных условий относится к числу так называемых негативных обязательств, т.е. обязательств не совершать определенных действий (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Ограничительные условия в договоре коммерческой кон- цессии могут относиться к группам товаров и (или) услуг, в отношении которых предоставляются права, к способам и масштабам использования прав. Они могут быть адресо- ваны как правообладателю, так и пользователю. С коммерче- ской точки зрения, обсуждаемые положения предоставляют правообладателю такие инструменты для реализации стра- тегических планов в области развития и структурирования бизнеса, которыми благодаря наличию дочерних подраз- делений обычно располагают лишь интегрированные хол- динговые компании, но не бизнес-операторы, работающие с юридически независимыми субъектами права, а пользова- телю — гарантии эксклюзивности. Наиболее типичные ограничительные условия указаны в ст. 1033 ГК РФ. Они действуют в отношении территории концессии и вида деятельности, который является ее пред- метом. Договором могут быть установлены: — запрет прямой конкуренции. Применительно к право- обладателю он означает, что выданная лицензия является исключительной, а также невозможность самостоятельно осу- ществлять аналогичную деятельность (оказывать услуги, рас- пространять товары и т.д.) в обход концессионера. В отноше- нии пользователя могут предусматриваться: 1) невозможность конкурировать с правообладателем в данной области хозяй- ственной деятельности под другой маркой (или вовсе без тако- вой); а равно 2) отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности с продуктами правообладателя или с использова- нием переданного последним коммерческого опыта; — эксклюзивность. Такое ограничение предполагает запрет правообладателю предоставлять аналогичные концес- сии другим лицам. Для пользователя же оно может означать запрет, во-первых, на заключение концессионных договоров с другими правообладателями, работающими на рынке тех же товаров, работ или услуг, а, во-вторых, запрет на «совмеще- ние» профильной деятельности по договору коммерческой концессии с осуществлением в рамках данного предприятия иных видов деятельности. Эти ограничительные условия направлены на сдержива- ние конкуренции по отношению к товарам (работам, услу- гам), реализуемым в рамках договора коммерческой концес- сии, а потому должны во всех случаях применяться с учетом правил антимонопольного законодательства. Правооблада- телям и пользователям запрещается заключать соглашения или совершать согласованные действия, если такие соглаше- ния или действия приводят или могут привести к фиксиро- ванию цен, разделу рынка по территориальному принципу, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу контр- агентов, к экономически или технологически не обосно- ванному отказу от заключения договоров с определенными контрагентами (ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Гражданским кодексом РФ установлены два критерия недопустимости включения в договор каких-либо ограниче- ний в интересах той или иной стороны договора. Во-первых, это предоставление правообладателю возможности опреде- лять цену продаваемых пользователем товаров, выполняе- мых им работ и оказываемых услуг. Во-вторых, возложение на пользователя обязанности ограничивать круг потребите- лей (покупателей, заказчиков) в зависимости от их принад- лежности к определенной категории или от места нахожде- ния (жительства). |