История политических и правовых учений под ред Нерсесянца В.С Учебник 2004 -944с. История политических и правовых учений под ред Нерсесянца В. В. С. Нерсесянца
 Скачать 5.72 Mb.
|
|
Теодор Гаеринг. В работе «Уче- ние Гегеля о государстве и праве. Его развитие и значение для современности» он подчеркивал близость гегелевского учения к современности, особенно в вопросе о «тотальном государстве». Причем подлинным выразителем этой тотальности является, по Гаерингу, фюрер, который так же нужен для борьбы против анархизма и разрушения государства, как больному организму нужен врач. Другой неогегельянец, В. Шмидт, апеллируя к ге- гелевским положениям об эпохе германской нации, обосновал «европейский порядок как систему руководства под упорядочи- вающей властью рейха». 742 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. Усилия итальянского неогегельянца Д. Джентиле были на- правлены на оправдание идеологии и практики фашизма. Геге- левские идеи о государстве как нравственной целостности он использовал для апологии фашистского режима в качестве выс- шего выражения нравственности и свободы. С крайне антиин- дивидуалистических позиций Джентиле обосновывал всевла- стие тоталитарного режима и отвергал все частные сферы жиз- ни Среди голландских неогегельянцев проблемами философии права занимался в 30-е гг. Б. Со ссылкой на Гегеля он оправдывал внешнюю агрессию и отвергал положения между- народного права, ограничивающие «самовластие государства». После краха национал-социализма и фашизма юридическое неогегельянство прекратило свое существование. Важными на- правлениями послевоенного гегелеведения (в том числе и по- литико-правового профиля) стали очищение творческого на- следия Гегеля от неогегельянских фальсификаций, преодоление крайностей в подходах к гегелевской философии права, объек- тивная оценка ее места и роли в истории политико-правовой 4. Интегративная юриспруденция Рост и дифференциация современного научного знания в его позитивистском варианте, по сути дела, не имеет пределов, и поэтому каждая научная отрасль стремится противопоставить этой тенденции свое устремление к объединению, синтезирова- нию и новому упорядочению разрозненных по тем или иным причинам фрагментов знаний. Каждая крупная отрасль совре- менного права испытывает и дробление, и синтезирование предмета регулирования, и точно такая же ситуация наблюдает- ся в современных отраслях правоведения общего назначения — юснатурализме, юридическом позитивизме и социологической юриспруденции. Продолжающаяся идейная конфронтация и новые размеже- вания между позитивистским и естественно-правовым анали- зом сопровождается сегодня, как и в прошлые исторические эпохи, некоторыми взаимными уступками и нередкими попыт- ками в той или иной форме сблизить несходные методологиче- ские позиции и установки. Подобные попытки были предпри- 4. Иптегративная юриспруденция 743 няты и в рамках синтезирующего (интегративного) правоведе- ния (Виноградов, Ященко, Холл). На рубеже вв. социологическая философско-нрав- ственная критика позитивистского догматического правоведе- ния нашла разрешение на абстрактном, чисто теоретическом уровне в стремлении выработать синтетическую теорию права (Ященко, Виноградов и др.). Еще в работах Б. Н. Чичерина было показано, что история, догма и политика права суть три одинаково необходимых направления в правоведении и госу- Новое подтверждение этому было сделано в фундаментальном труде А. С. Ященко «Теория фе- дерализма. Опыт синтетической теории государства» (1912), где наряду с оригинальной трактовкой конфедеративных и федера- тивных политических союзов с их полиархическим и дуалисти- ческим началами проведена мысль о том, что синтетическая природа юридических (и политических) явлений особенно яр- ко выступает именно в федеральных политических организа- циях. Давние споры о том, кого считать суверенной властью в федерации — центральную власть или федерировавшиеся шта- ты, — выглядят не вполне корректно, поскольку суверенитет следует считать атрибутом совместной властной деятельности федерации и штатов, той деятельности, которая предстает в виде некой «синтетической неразрывности». Существо федера- лизма Ященко усматривал в некотором «равновесии федераль- ной и местной властей, при котором федерированные части сохраняют особое, своеобразное самостоятельное участие в правительственной организации общефедерального суверени- тета». Право как социальное явление и как часть социального опыта представляет столь важный элемент социального бытия, писал профессор права Оксфордского университета Павел Гав- рилович Виноградов что в этом своем качестве оно выполняет не менее важные социальные функции, чем, ска- жем, устройство государства или способ разделения власти в государстве. Свой подход к изучению права он называл синте- тическим, противопоставляя его и обособляя от аналитическо- го метода Дж. Остина и его последователей. Опасности анали- тического метода связаны с тем, что абстрактные понятия и термины часто воспринимаются юристами-аналитиками таким образом, как будто вопрос об этих терминах и их формальных классификациях составляет существо всей юриспруденции. 744 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. В конечном счете создается особый «мир понятий», в котором происходят постоянные обновления, критика, защита и разру- шение абстрактных конструкций. В свое время Р. Иеринг вы- смеял эти «понятийные райские кущи». Ранние позитивисты в лице О. и Г. Спенсера прокламировали приход социоло- гической науки, которой предстоит завершить круг естествен- ных наук и увенчать собой усилия человеческого познания. Со- временные же мыслители, по мнению Виноградова, не столь оптимистичны и выставляют множество оговорок и ограниче- ний. «Мы хорошо знаем, — писал Виноградов, — в какой степе- ни наше поведение и характер подвержены иррациональным порывам, нашим пристрастиям и предубеждениям, нашим при- вычкам и институтам, неосознанным и подсознательным эле- ментам нашей натуры. В качестве индивидов мы склонны к то- му, чтобы обратиться за пояснением к биологам и психологам. Противоположность биологии и психологии в изучении соци- альной жизни образуют политика и синтетическая юриспру- денция» (Обычай и право. Осло, 1925). Правила поведения в обществе являются результатом поведения самого общества, и нет необходимости чрезмерно завышать социальное воздейст- вие понятийных и логических конструкций. «Ни жизнь семьи, ни жизнь профессиональной гильдии, а равным образом — церкви, нации, государства не зависит всецело главным об- разом от совершенства их логико-понятийных отображений». По замыслу американского философа права Джерома Холла, автора термина «интегративная юриспруденция», естественно- правовая традиция может быть обновлена сегодня за счет ее со- четания с аксиологическим (ценностным) подходом в праве. Ценности должны при этом рассматриваться как непременный атрибут правовой нормы, а нормы должны восприниматься как «защищенные ценностные суждения». Традиционная естественно-правовая теория мало интересо- валась разработкой юридических понятий, которые на самом деле должны составлять исходную базу всякой юри- дической теории. Этот раздел наилучшим разработан, по мнению Холла, в кельзеновском нормативизме. С учетом новой роли ценностного начала в правоведении интегративную юриспруденцию можно назвать также правовой аксиологией. Ценности в праве — это то, что в норме права, подобно настав- нику, «формирует психические состояния и внешнее поведе- 5. Прагматический юридический реализм 745 ние». Исключительно плодотворными в этом плане являются, по его оценке, определения права как этической в своем суще- стве категории, данные в свое время Платоном и Аристотелем (Исследования по юриспруденции и криминальной теории. Нью-Йорк, 1958). В литературе последних лет появились констатации того, что западная традиция «закона и порядка» переживает в на- стоящее время кризис, вызванный, с одной стороны, тем об- стоятельством, что глобальной проблемой становится сегодня не проблема отдельного региона, как это было до самого не- давнего времени, а весь мир, и потому Запад становится всего лишь его составной частью. Другую сторону этой кризисной для Запада ситуации составляет кризис западной традиции правосознания (традиции законности и порядка в западном смысле). Сегодня сложилась такая ситуация, когда право во все большей степени воспринимается с позиций политического или нравственного прагматизма. В этой обстановке взаимное согласование и взаимное дополнение догматической, естест- венно-правовой и исторической юриспруденции под именем (общей, синтезированной) юриспруденции стало бы известным завершением замыслов и идей правоведов ухо- дящего XX столетия (Ященко, Виноградов, Кистяковский, Со- рокин, Холл, Берман). В этом плане заслуживает внимания опыт создания подобных синтетических конструкций в других областях современного обществоведения, в частности конст- рукции синтетической философии Г. Спенсера или ного гуманизма Ж. Маритэна, не говоря уже об аналогичных построениях их ближайших и отдаленных предшественни- ков — создателей универсальных типологий политика (Платон) и политических форм (Аристотель) либо создателей конструк- ции философии права (Гегель) и социологии как положитель- ной философии 5. Прагматический юридический реализм Позитивизм аналитической (формально-догматической) юрис- пруденции иногда именуют позитивизмом законников (легист- ским позитивизмом), тогда как позитивизм школы американ- ских (Фрэнк и др.) и скандинавских «правовых реалистов» сле- довало бы назвать прагматическим юридическим позитивизмом. 746 Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. На практике он предстает неким вариантом социальной инжене- рии (выражение Паунда), а с учетом явного влияния 3. Фрейда, Л. И. Петражицкого, А. Хагерстрёма — социально-психо- логической законнической инженерией. Эти представители наиболее радикальной критики формально-юридического обос- нования законности судебных и административных решений выступили против формализма (культа нормы права) в правове- дении, но делали это с разных методологических позиций. Их скептицизм адресовался способности пользователей и примени- телей права адекватно соотнести нормы с фактами, поскольку в любых правовых конфликтах помимо формальных (официально установленных норм) действуют нормы реальные, проистекаю- щие из расовых, религиозных, политических или экономиче- ских предрассудков судьи и присяжных заседателей. Американский реализм берет свои истоки из работ О. Холм- са и адаптированного учения 3. Фрейда, тогда как скандинав- ские реалисты пытались понять право преимущественно с пси- хологической точки зрения, причем отдельные их представите- ли (Росс и др.) сосредоточились на реальностях судебной деятельности, как и их американские коллеги. Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеору- жии методов современной психологии и социологии стали фиксировать внимание на том, что суды и представители юри- дической профессии делают в действительности. Наиболее из- вестной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум» которая, по отзыву члена Верхов- ного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к ра- дикальному пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина. Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве, поскольку Дж. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным сужде- ниям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он на- шел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев». 5. Прагматический юридический реализм 747 Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк ак- центировал внимание на том, что право предстоит в своей ре- альности в виде специального судебного решения (в виде ре- ального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той ме- ре, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к сограж- данам. В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк про- возгласил этот набор позиций в истолковании права не лишен- ным недостатков вследствие того, что речь сводится фактиче- ски к обсуждению «актуальности прошлых решений». Другим «очевидным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание «пра- вовой реализм», которое было использовано для описания ра- боты суда (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а ста-«реал и ста», юриста-«экспериментато- ра» и т. д.). Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностя- ми школ традиционного подхода — правыми и левыми, кото- рые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной определенности в пра- ве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей пропорции судебные решения все же являются непред- сказуемыми до того момента, пока судебное дело не принима- ется к производству или пока оно не начинает слушаться в су- дебном заседании. В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естествен- ном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провоз- глашены Фомой Аквинским. Среди них — первичность стрем- ления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому и вторичность таких принципов, как «не убий», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию». В гг. XX в. идеи Дж. Фрэнка и других правоведов- реалистов (О. Холмс, К. Ллевелин) неожиданно обрели второе 748 Глава Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. дыхание в движении за критическое исследование права под анг- ло-американским наименованием школы Критических право- вых исследований (КПИ — Critical Legal Studies), возникшем в США и получившем признание и поддержку в других странах, прежде всего в Англии и Франции. Подобно представителям новейшего консерватизма, представленного исследователями проблемы законности и свободной рыночной экономики (Хай- ек и др.), сторонники этой школы также усомнились в некото- рых фундаментальных положениях либеральной традиции, та- ких как правовое равенство и господство права. . Акцентируя внимание на сопряженности права и общест- венной практики, их взаимообусловленности и взаимозависи- мости, сторонники движения КПИ считают, что существующее право (законодательство) нередко оказывается в числе тех барь- еров, которые сдерживают реализацию творческих способно- стей индивидов и тем самым подавляют их свободу. С этих по- зиций они критически оценивают уголовно-правовую доктри- ну, доктрину собственности, идею альтернативного разрешения правовых конфликтов, отдельных проблем юридического обра- зования и т. д. Исходя из новых представлений о социальной реальности в современном «потребительском обществе», при- верженцы КПИ стремятся доказать, что право в таком общест- ве отстаивает одни интересы и неизбежно ущемляет другие. И это происходит в обществе, в котором преобладают либе- ральные ценности и навязываются представления о «господстве права». Социально-философскую основу методологии КПИ состав- ляет философская система ведущих теоретиков франкфуртской школы, известная под названием социально-критической тео- рии франкфуртской школы в лице М. Хоркхаймера, Т. Адорно, Г. Маркузе, Ю. Хабермаса и др. К числу таких особенностей следует отнести саморефлективную природу этой теории с ее нацеленностью на освобождение от различных догм и отжив- ших парадигм, включая неадекватные и противоречивые по- строения современного либерализма. Критический подход к праву основан также на стремлении к практическому осуществлению взаимной интеграции и комму- никации различных общественных наук и нацеленности на соз- дание собственных теорий в области правоведения. В этом пла- не критический подход к праву предстает у сторонников КПИ упорядоченной совокупностью методологических приемов, 5. Прагматический юридический реализм 749 среди которых важную роль выполняют следующие приемы и подходы: метод противоречий, критический историко-право- вой анализ, политический анализ. «Метод противоречий» представляет собой способ анализа, нацеленный на обнаружение наличия внутренних противоре- чий в той или иной теоретической конструкции. Его использо- вали для доказательства тезиса о том, что либерализм способен поддерживать и защищать самые противоречивые ценности и что тем самым содержит в себе фундаментальные противоре- чия, которые делают нежизнеспособным основанное на либе- ральных ценностях общественное устройство. Один из выводов этого анализа ставит под сомнение возможности права как спо- соба защиты каких-либо прав, ибо если все может быть защи- щено, то это значит, что ничто не может быть защищено (Р. Унгер. Движение за критические исследования права, 1986). Например, учет расходов в связи с несчастным случаем, оп- ределяемых судьей, судом присяжных или законодателем, все- гда чреват большой вероятностью ошибки, поскольку в нем не только должна даваться судебная оценка ущерба нематериаль- ного характера, но также делаться прогноз относительно буду- щего статуса потерпевшего — потери заработка, последствия инфляции, перспективы карьеры, изменения в количестве иж- дивенцев, изменения в налоговой системе, ожидаемой продол- жительности жизни, прогноза по поводу взыскания непредви- денных потерь в судебном порядке и т. д. Особенность восприятия истории права движением можно свести к следующему: исторические формы правосозна- ния закрепляли в сознании индивида ложную картину социаль- ной реальности, и деструктивный характер воздействия этих форм всегда проявляется на практике в силу неспособности преодолевать их. Деконструкция представляет собой достаточно распростра- ненный в литературе философско-аналитический подход, пред- ложенный французским философом Ж. Деррида, который по- зволяет выявить отдельные погрешности логического и соци- ально-философского обоснования отдельных теоретических конструкций и тем самым проводит критически-разрушитель- ную работу в тех или иных областях знания, включая в данном случае и юриспруденцию. Метод политического анализа по сути дела представляет со- бой критический подход к праву как идеологической системе, 750 Глава Зарубежная политико-правовая мысль в XX в. как составной части политической идеологии, вследствие чего наука права и идеология практически сближаются настолько, что становятся неразличимыми. В этом заключена одна из ошибочных установок школы на которую обычно обра- щают внимание ее критические комментаторы. Движение «правовых реалистов» пошло на убыль к 60-м гг. XX в., оставив в наследство ряд плодотворных социологических наблюдений за процессом осуществления права и оказав влия- ние на создание ряда новых направлений в правоведении, та- ких как бихевиоризм и юриметрия (разновидность прикладной юридической социологии). После непродолжительного возвы- шения юридического формализма (позитивизма) на американ- ской почве возникло движение за критическое изучение права (на левом фланге академической юриспруденции) и неоконсер- вативных критиков государственного вмешательства в эконо- мику (на правом фланге). |